从法律激励视角看企业合规_崔永东.pdf

2023 年第 1 期法治研究123从法律激励视角看企业合规崔永东*摘 要：企业合规治理是全球流行的一种治理方式，也是企业可持续发展的必由之路。当前，抓紧落实并完善合规治理机制是摆在中国公司企业、监管部门和司法机关面前的紧迫任务和重大课题。合规治理体系建设具有重大现实意义，不仅具有重要的司法意义、深刻的社会治理意义，更有长远的文化意义。在目前我国企业合规体系构建过程中，检察机关成了重要的推手。检察机关的介入，凸显了合规体系建设的司法作用和司法意义。在中国，通过行政监管部门、司法机关（特别是检察机关）的积极推动，尤其是通过合规法律激励机制的引导和驱动，使企业逐步建立合规计划、形成合规治理体系，并最终通向企业自治。完善的合规治理体系是企业自我监管、自我整改、自我治理的表现，带有明显的社会自治特色，在整个治理体系中发挥着基础性作用。关键词：合规 治理 法律激励*本文系上海市教委重大创新计划项目“司法学基础理论研究与学科体系构建”（项目编号：2019 科教0130）阶段性成果。*作者简介：崔永东，山东大学法学院特聘教授、博士生导师。一、引言：问题导向下的合规治理目前，我国企业普遍存在合规治理体系不健全或严重缺乏的状态，导致企业经营与管理中存在着重大法律风险，严重制约了企业的健康发展，甚至会给企业带来灭顶之灾。特别是在我国实施国内国际两个“大循环”经济发展战略和“一带一路”倡议的大背景下，企业的违规经营和“越轨”管理给企业“走出去”带来严重隐患，不少中国企业在海外因为违规而遭受驻在国监管部门的重罚就是显例，其教训是惨痛和深刻的。因此，抓紧制定并完善合规治理机制是摆在中国公司企业、监管部门和司法机关面前的紧迫任务和重大课题。需要说明的是，从目前国外学界的研究情况看，对合规问题进行系统论述的论著不多，从法律激励机制角度对合规问题进行系统研究的论著更是鲜见。最近两年我国学界才关注合规问题，研究成果相对较少，尤其是将合规与法律激励机制结合起来进行系统探索的成果更是罕见。值得注意的是，最近一段时期，最高人民检察院正在积极推动企业合规治理，注重运用相关刑法激励机制作为企业合规计划构建的引导和推手，取得了不少成绩。可以预见，法律激励机制之于企业合规计划的构建，不仅有深刻的导向作用，而且还有长远的战略意义。企业合规制度最早确立于 20 世纪 60 年代的美国，该制度是企业对其法律风险的一套防控和规避机制，同时也是企业的一种治理机制和治理方式，还是一种企业文化。“规”指规矩、规则、法规、制度、政策、道德、惯例、习惯、标准等。企业合规有刑事合规和行政合规之分，合规是上位概念，刑事合规、行政合规是DOI:10.16224/33-1343/d.2023.01.003124从法律激励视角看企业合规2023 年第 1 期法治研究下位概念。刑事合规是企业的刑事风险防控机制，行政合规是企业的行政风险防控机制。简单地说，企业合规就是企业的一种内控机制和治理方式，旨在防范企业面临的行政风险和刑事风险，以利于企业的生存和发展。合规计划既是一种以预防刑事法律风险为终极目的又是以刑法激励措施为基本推动力的制度安排。目前，合规治理已经成为全球企业治理的重要方式。根据学界通说，企业合规是指企业在经营过程中遵守法律和规则，为规避或减轻因违法违规经营而承担的行政责任、刑事责任和经济损失等而必须采取的一种公司治理方式。另外，国家为鼓励企业构建或完善合规计划，需要在法律上采用激励机制，将合规作为对违规企业在行政处罚和刑事惩罚上进行减免的依据。企业合规与企业从业者特别是高管的法律责任有着密切关系，“合规”的对立面是“逾规”或“无规”，无规是没有规矩，逾规是超越规矩，这都要承担法律责任，对企业经营将构成重大风险。因此可以说，企业合规就是企业对其法律风险的防控和规避，这种法律风险主要是指行政处罚风险及刑事法律风险。2017 年发布的中央文件 关于规范企业海外经营行为的若干意见 提出了“加强企业海外经营行为合规制度建设”的要求。因此，该年度被称为中国企业的“合规元年”。我国学者对合规的定义是：“企业合规是指企业行为符合法律规定及其内部规章制度和商业道德的要求。”故企业合规研究的重点是“企业如何有效率地合规，其主要任务是为企业设计出量身定做的合规解决方案”。企业在国内外经贸活动中，面临着日益复杂的制度环境，各种法律风险、政策风险如影随形。因此，为了企业的“长治久安”和获得竞争优势，就必须及时规避各种风险，建立一种合规治理机制。正如学者所言：“有效率地预防和处理合规风险和减少企业合规成本已经成为企业获得竞争优势的一种方式。有效的合规管理成为企业长期可持续发展的必要条件。”“合规是一种预防性的法律适用方法。合规官在法律后果发生之前，分析和识别合规风险，通过建立合规组织和采取合规措施预防不利后果的发生，或有意识地引导积极的法律后果发生。”可以预见，一门专门研究企业规则问题的科学“合规学”即将应运而生，它介于管理学与法学之间强调从司法、执法的角度研究合规管理或治理问题并促成企业构建完善的合规计划或合规制度，同时又是伦理学、经济学、心理学及文化学等学科研究的对象。从国外有关合规问题的探索看，主要还是强调通过法律激励机制的驱动和引导来督促企业构建完善的合规治理体系，体现了“预防比辩护重要”的司法理念。美国和欧洲国家都出台了相关法律，以“激励与惩戒相结合”的方式促进企业建立合规计划。中国则是由检察机关介入，以“宽严相济”的司法政策引导企业构建合规计划，以刑法和行政法上的激励机制驱动企业进行合规治理。国内学者主要围绕合规的概念、价值、意义、激励机制、治理方式、刑事合规、行政合规等问题展开研究，但很少对合规与法律激励机制之间的关系、合规与商业道德的关系、合规与司法政策的关系、合规与社会治理的关系、合规的司法意义与治理意义等进行系统的理论探索与深入的学术阐释。二、国内外对于合规及其法律激励机制的探索从国外的情况看，系统性研究合规及其法律激励机制问题的学术成果较为少见，但制度性成果颇多，下面略作介绍。1977 年，美国出台了 反海外腐败法，后来该法经过三次修订，是防止企业海外商业贿赂 华东师大企业合规研究中心编：企业合规讲义，中国法制出版社 2018 年版，第 1 页。同上注。同前注。同前注。125从法律激励视角看企业合规2023 年第 1 期法治研究行为的法律。违反该法的企业或自然人，会被追究刑事责任或民事责任。1987 年，美国联邦量刑委员会制定颁布了 联邦量刑指南，后来被数次修改补充，变成一种建议性的量刑规则，成为法官量刑时的参考。根据该指南，“一个有效的合规计划，既是检察官决定是否对涉案企业起诉的重要依据，也是法官对犯罪企业进行量刑时的参考因素”。此外，美国还有不起诉协议、暂缓起诉协议制度，并将这两种制度运用到企业合规治理之中。2010 年，英国颁布了 反贿赂法，其中有一个罪名叫“商业组织预防贿赂失职罪”，确立了企业因为疏于构建内部预防贿赂机制而导致行贿行为发生所要承担的刑事责任。法国于 2016 年颁布了 关于提高透明度、反腐败以及促进经济生活现代化的 20161691 号法案（也称 萨宾第二法案），“该项法案首次确立了强制合规制度，要求符合条件的企业承担建立合规机制的义务，并对不建立合规机制的公司确立了法律责任。”总体来看，西方国家的合规制度体现了“激励与惩戒”且以激励为主的特点，这也可以说是它们的司法政策在合规领域的体现。关于法律的激励机制，国外学者也有探索。如法国思想家孟德斯鸠就主张，在一个政治宽和的国家里，“注意激励良好的风俗应多于施用刑罚”。美国法学家弗里德曼曾说：“法学研究总的说来对奖赏注意不多。”同时，他也提出了“要重视法律奖赏，奖赏要迅速及时”的主张。从国内学界看，企业合规问题还是一个新问题，相关研究成果很少。从目前有限的几本著作看，虽然在研究上各有特点和创获，但深入性、系统性明显不足，特别是很少从法律激励机制的角度来研究合规问题。从某种意义上讲，就企业合规与法律激励机制之关系领域来说，还是一个亟待补强的薄弱环节，因为这关系到中国司法机关（主要是检察机关）今后介入企业合规治理的广度和深度、合理性与合法性等问题。目前，国内学界关于合规问题的研究成果主要涉及如下几个方面的内容：（一）合规的概念有的学者认为，合规（compliance）作为一种“舶来品”，一般包含三层意思：“一是企业在运营过程中要遵守法律法规；二是企业要遵守商业行为守则和企业伦理规范；三是企业要遵守自身所制定的规章制度。”另有学者指出：“合规法律、规则和准则不仅包括那些具有法律约束力的文件，还包括更广义的诚实 参见陈瑞华：企业合规基本理论，法律出版社 2020 年版，第 309 页。该法靠“严厉的惩罚措施和严格的内部会计制度要求，构成对美国公司的全方位约束。同时，海外贿赂一旦案发，给公司所带来的不仅是承担法律责任，还有可能严重损害公司声誉，失去商业机会和交易资格，甚至被禁止进行股票交易，从而大大增加公司的运营成本。”陈瑞华：企业合规基本理论，法律出版社 2020 年版，第 309 页。“合规不仅是检察官对企业决定起诉时的重要考虑因素，而且还是法官在对犯罪企业进行量刑时所要考虑的因素。假如企业拥有有效的合规计划，那么，联邦量刑指南 允许将罪责指数予以降低，由此可以导致罚金数额降低 30%。通常情况下，一个有效的企业合规计划，可以使涉案企业在被量刑时减少数百万美元的罚金。”同前注，第 310-311 页。“美国联邦检察官在决定对涉案企业提起公诉时，除了将合规作为决定公诉的考量因素，还可以与企业达成一种特殊的协议，其核心内容是检察官在特定时期内不提起公诉，从而换取涉案企业或涉案员工缴纳一定数额的罚金，并承诺在这一期间内建立合理的合规计划。在协议约定的期限内，只要企业按时缴纳罚金，所制定的合规计划通过了联邦司法部的审核，那么，检察官就不再对其提起公诉。这类协议要么是有条件地撤销对企业指控的协议，也就是 不起诉协议，要么是有条件地延缓对企业的指控协议，也就是 暂缓起诉协议。”同前注，第 318 页。“根据该法，只要一个商业组织的关联人员，为了获取或保留该组织的业务，或者为了获取或保留该组织的商业优势，而向他人行贿的，该商业组织即构成该罪。当然，该组织能够证明其已经制定了 充分程序 以预防行贿行为发生的除外。”同前注，第 323 页。该项法案还汲取了美国和英国的经验，确立了法国式的暂缓起诉制度，允许检察机关与涉嫌犯罪的企业签订和解协议，确立 3 年考验期，涉案企业在此期限内缴纳罚款、赔偿受害者并制定或完善合规计划，在期满经审查确认履行了协议内容的，检察机关将撤销起诉。转引自倪正茂：激励法学探析，上海社会科学院出版社有限公司 2012 年版，第 17 页。美 弗里德曼：法律制度，李琼英等译，中国政法大学出版社 1994 年版，第 91 页。倪正茂：激励法学探析，上海社会科学院出版社有限公司 2012 年版，第 18 页。同前注，第 3 页。126从法律激励视角看企业合规2023 年第 1 期法治研究守信和道德行为的准则。因此，可将合规管理中 规 的来源归纳为两类：一是法律来源，二是非法律来源。法律来源包括法律法规；而非法律来源包括行业和组织标准、准则，良好的治理原则，自愿性原则和行为守则，组织所签协议产生的义务以及公认的道德标准等。”还有学者指出：“简单地说，合规就是合乎规则。企业合规是指企业行为符合法律法规及其内部规章制度和商业道德要求。”本人认为，“合规是指对企业的一种规范化治理，这种治理的依据包括行政监管法规、刑事法规、行业准则、商业惯例及商业道德规范等等。”因此，我国学者将合规问题又细分为刑事合规、行政合规等。合规的意思是指符合规范要求，这里的“规”是包括标准、法规、法则、原则、道德等在内的各种规范。（二）合规的价值和意义有的学者认为，企业合规的价值可以分为三个层面：“一是基于道德的内在价值；二是基于功利主义的外在价值，也是对企业、利益相关方、政府执法部门的工具价值；三是在替代正式法律制度、实现自我治理方面的积极意义。”另