组织帮助型垄断协议规制的现实困境和因应策略_朱紫薇.pdf

第 28 卷第 1 期2023 年 2 月新余学院学报JOUNALOFXINYUUNIVESITYVol 28，NO 1Feb 2023组织帮助型垄断协议规制的现实困境和因应策略 朱紫薇(中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073)摘要:新修订的 中华人民共和国反垄断法 第十九条新增对组织帮助型垄断协议的规定，打破了传统垄断协议二分法模式，弥补了传统垄断协议规制路径中存在的疏漏。但作为新兴事物，学界对组织帮助型垄断协议尚未搭建完整全面的理论分析框架，亦未形成类型化规制路径，仍面临共谋认定的证明困境与违法分析工具的适用难题。鉴于此，探析组织帮助型垄断协议的共谋认定标准与违法分析工具实属必要。即在共谋认定上，选择客观行为的事实推定进路，从经营者的信息交流行为与平行行为中进行推定;在违法认定上，以反竞争效果为实质性要件，综合评估排除限制竞争效果。关键词:组织帮助型垄断协议;中华人民共和国反垄断法;二分法模式中图分类号:D922 294文献标识码:A文章编号:2095 3054(2023)01 0075 08收稿日期:2022 10 01作者简介:朱紫薇(2000 )，女，湖南长沙人，中南财经政法大学 2021 级经济法学专业硕士研究生。新修订的中华人民共和国反垄断法(以下简称 反垄断法)自 2022 年 8 月 1 日起施行，其中第十九条“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助”为新增内容，增设了关于规制组织帮助型垄断协议的条文。所谓组织帮助型协议是指经营者组织其他经营者达成垄断协议或为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助，是兼具纵向关系和横向关系的第三类协议。但目前学界关于组织帮助型垄断协议的研究还不够深入，对其共谋认定、违法分析工具的适用及规制路径的判断也存在较大争议。本文以武汉新兴精英医药有限公司滥用市场支配地位案(以下简称武汉精英案)为切入点，探讨组织帮助型垄断协议的构成要件、辨析组织帮助型垄断协议与其他垄断行为的不同类型以及对组织帮助型垄断协议规制的现实困境，并探求解决问题的因应策略。一、武汉精英案及其折射出的传统垄断协议二分法模式的不足武汉精英案(湖北省工商行政管理局行政处罚决定书鄂工商处字 2017 201 号)是中国反垄断执法机构查处的一起借助纵向垄断协议达成横向合谋的案件。在该案中，武汉新兴精英医药有限公司与全国仅有的两家生产药用水杨酸甲酯原料药的公司签定独家销售协议，取得全国总代理权后，占据了全部的市场份额，即全国进入流通领域的药用水杨酸甲酯原料药全部由武汉新兴精英医药有限公司负责销售。其后，该公司要求其下游零售商缴纳高额保证金以获得购药资格，致使该原料药的价格大幅上涨，严重扰乱了药用水杨酸甲酯原料药和成品药的市场竞争秩序，损害了消费者合法权益。随后湖北省工商行政管理局以“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”判定武汉新兴精英医药有限公司构成滥用市场支配地位行为，并处以罚款。尽管反垄断执法机构在立法空白的情况下，克服了成文法的不周延性和滞后性，从反垄断法视野中寻找裁量依据以弥补规范供给不足的窘境，但本案的执法思路仍存在一定缺陷，折射出传统垄断协议二分法模式的不足。76新余学院学报2023 年(一)反垄断执法机构对垄断协议认识不清晰、定性不统一以滥用市场支配地位作为组织帮助型垄断协议的替代性调整措施，体现出反垄断执法机构对垄断协议认识不清晰、定性不统一。在武汉精英案中，执法机构在禁止滥用市场支配地位的制度框架内处理垄断行为，以武汉新兴精英医药有限公司构成滥用市场支配地位对其垄断行为进行了惩处，究其缘由，原料药生产公司与销售商武汉新兴精英医药有限公司不处于同一竞争关系层面，无法适用反垄断法第十三条横向垄断协议的规定。而反垄断法 第十四条纵向垄断协议条款仅规定了固定转售价格和限定转售最低价格两种垄断行为，该案的两家原料药生产公司并未实施上述两种行为，不满足行为要件，未落入规制范畴;若适用第十四条第三项“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”的兜底条款又需要行政机关释法1，将增加法律分析代价，放大纵向垄断协议的执法成本不足问题。因此，在涉案企业签定垄断协议的情况下，反垄断执法机构无法使用相关的垄断协议条款进行规制，而套用滥用市场支配地位行为的规定对武汉新兴精英医药有限公司的垄断行为进行规制，实属无奈之举。(二)反垄断执法机构无法对垄断行为进行全面评价传统垄断协议的形式化划分使反垄断执法机构无法对垄断行为进行全面评价。旧反垄断法 借鉴国外立法经验，在立法形式上采用二分法模式，将垄断协议区分为横向垄断协议和纵向垄断协议，但这种偏形式化的域外借鉴模式使反垄断法律规范在一定程度上与现实脱节。即在传统垄断协议二分法模式下，存在参与者识别前置制度，反垄断执法机构需要先依据经营者的市场行为，识别所签定垄断协议的外在形式，之后再分别使用相对应的横向或纵向垄断协议条款进行规制。但过分关注垄断协议的横向或纵向的形式化划分，忽视实质性因素的考察，将陷入规制主体缺漏、处罚评价失衡的窘境。如在武汉精英案中，反垄断执法机构未对两家原料药生产公司进行惩治。两家原料药生产公司虽不是垄断协议的协议方，但却成为下游销售商实施垄断行为的帮助者或组织者，负责垄断行为的落实与垄断框架的维持，是该垄断行为实施的关键环节和重要枢纽，理应受到法律惩治，却因反垄断法归责体系的不健全与可操作性不足而逃脱制裁。又如“异烟肼原料药案”(国家发展和改革委员会 2017 1 号行政处罚决定书)，国家发改委对原料公司浙江新赛科药业有限公司和天津汉德威药业有限公司的横向限制竞争行为进行惩处，而未对销售公司的垄断帮助行为进行惩治。综上所述，在传统的横向垄断协议和纵向垄断协议的二分法模式下，对垄断协议进行简单化和表象化的浅层次、程式化划分，无法应对垄断行为既涉及横向合谋又牵连纵向限制的复杂情形，也即传统的二分法模式已彻底失灵。由是，需要将关注点转移到对组织帮助型垄断协议的规制上，以纾解传统二分法模式失灵的窘境。二、组织帮助型垄断协议的构成要件与类型辨析(一)组织帮助型垄断协议的构成要件组织帮助型垄断协议的本质是借助纵向关系达成横向合谋2，其内在机理可以形象地展示为图 1，即一个轴心经营者与若干轮缘经营者签定多组相互平行的纵向垄断协议，该协议连接轴心经营者与轮缘经营者，构成纵向关系链条;轮缘经营者经由轴心经营者进行信息交换，形成意思联络，达成轮辋维度的横向合谋，构成横向关系链条。由此，架构起轴心 轮缘 轮辋结构的组织帮助型垄断协议。从图 1可以看出，组织帮助型垄断协议不是横向垄断协议和纵向垄断协议的简单加总，而是内部紧密联系的有机整体。其中，明线纵向垄断协议构成轴辐结构，暗线横向垄断协议构成轴辋结构。轴辋结构是组织帮助型垄断协议的核心构成，是组织帮助型垄断协议区别于纵向垄断协议的关键所在。可由明线的纵向垄断协议关系推导出横向卡特尔组织，但该推导关系的成立以轮辋关联的存在为前提，即通过若干同质的纵向垄断协议连接横向经营者、形成间接的默示合谋。但在早期的司法实践中，轮辋关联并未成为组织帮助性垄断协议的核心构成，其理论模型和认知框架于案件审判过程中逐步形成。如美国法院早期在本身违法原则的指导下，使用无辋之轮理论处理案件，仅依据轴心经营者与轮缘经营者之间的纵向垄断协议判定存在垄断行为。而后，随着合理分析原则的扩张适用，美国法院逐步通过微软案3 等树立了轮辋连接的实质共识，拒绝“去圆环第 1 期朱紫薇:组织帮助型垄断协议规制的现实困境和因应策略77化”的认定标准，要求存在轮辋连接轮缘经营者构成横向合谋的证据4。轮缘C轮缘B横向垄断协议轴心A轮辋纵向垄断协议纵向垄断协议纵向垄断协议图 1组织帮助型垄断协议的剖面示意图组织帮助型垄断协议的构成要件为:1 主体为双重法律主体，即轴心经营者和轮缘经营者。轴心经营者既可是上游生产商，又可是下游经销商。如娄底案5 中，轴心经营者为上游的保险服务中心。又如美国苹果公司电子书案6 和玩具反斗城案7 中，其轴心经营者皆为下游销售商。此外，轴心经营者的主体身份、市场力量及相关市场份额将影响垄断协议结构与限制竞争效果。如当轴心经营者市场力量较弱时，需要依靠轮缘经营者的市场行为来搭建垄断框架、实施垄断行为。反之，当轴心经营者的市场力量较强、已形成市场优势地位时，则无需依靠轮缘经营者配合其商业计划，便可自行实施排除、限制市场竞争行为。玩具反斗城案即反证该观点。玩具反斗城作为玩具销售商，仅占玩具市场 20%的市场份额，无法凭借自身的市场力量实施垄断行为，只能退而求其次借助玩具生产商的市场力量达成组织帮助型垄断协议。2 经营者的主观方面为排除、限制市场竞争，以谋求自身利益最大化。但在认定组织帮助型垄断协议时主观方面并不是必备要件，仅在合理分析原则下才有其适用空间。3 客体为破坏市场竞争结构和竞争秩序，损害消费者合法权益。4 客观方面为达成双向垄断，即纵向垄断协议和横向垄断协议同时存在，处于纵横交错的复杂结构。(二)组织帮助型垄断协议与其他垄断行为的类型辨析1 组织帮助型垄断协议不等于纵向垄断协议组织帮助型垄断协议与纵向垄断协议存在交叉重叠，但二者具有显著区别，主要体现在以下三个方面:其一，内在结构不一。组织帮助型垄断协议为轴心 轮缘 轮辋的立体复合结构，其外观形式与逻辑起点虽为多组平行的纵向垄断协议，但其核心要素是掩藏在明线纵向垄断协议背后的横向共谋。而纵向垄断协议的内在结构为垂直的单一线性结构。其二，涉及场域不一。纵向垄断协议发生在不具有竞争关系的上下游市场。而组织帮助型垄断协议既涉及不具有竞争关系的上下游市场，也涉及具有竞争关系的上游或下游市场。其三，反竞争效果不一。在中国反垄断法语境下，纵向垄断协议的限制竞争效果不确定，具有两面性，既可能促进品牌竞争、防止搭便车行为、消除双重加价等，又可能破坏市场公平竞争、损害消费者权益。而组织帮助型垄断协议具有纵向垄断协议的形式和横向垄断协议的实质，故其反竞争效果是纵向垄断协议和横向垄断协议的集中，其危害性更大、反竞争性更强。2 组织帮助型垄断协议不等于滥用市场支配地位组织帮助型垄断协议的认定无需轴心经营者具有市场支配地位，已成为普遍共识。如美国苹果公司电子书案6，美国法院认定苹果公司虽然在电子书市场不具有支配地位，但其具有的市场力量和实际能力足以与上游电子书生产商达成组织帮助型垄断协议。如上所述，其缘由是当轴心经营者的市场力量较强、市场影响力较大时，其可依靠市场优势地位形成市场指令，使上下游经营者实施协同一致行为，达到限制竞争效果。反之，如若以具备市场支配地位作为认定组织帮助型垄断协议的构成要件，将使具有实质反竞争效果的垄断行为逃脱反垄断制裁8，陷入横纵合谋取证难、认定难、规制难的反垄断困境。78新余学院学报2023 年三、组织帮助型垄断协议规制的现实困境传统垄断协议坚守二分法模式，已形成横向垄断协议和纵向垄断协议零联系的思维定式，致使在客观事实认定层面存在只关注单一行为的弊端，忽视事实认定中横向和纵向垄断协议间的逻辑联系，无法应对组织帮助型垄断协议纵横关系交错的复合三角结构。而组织帮助型垄断协议作为新兴事物，无法涵摄于既有的二分法模式中，且在共谋认定与违法分析工具的适用方面对二分法模式产生严峻挑战。(一)主观意图考察:共谋认定的证明困境按照 反垄断法 第十六条，垄断协议包括协议、决议、协同行为三类。也即当两家企业共谋涨价以获取垄断利润时，其可采取的行为类型包括:第一，两家企业可签定明示协议明确垄断行为的实施，包括横向垄断协议和纵向垄断协议。第二，借助行业协会达成决议，将行业协会视为信息交流与意思联络的合谋工具，达成经营者间的默示共谋9。第三，经营者间的协同行为，如一家企业涨价，另一家企业采取适应竞争的策略10，并实施价格协同行为，匹配竞争对手的报价而采取涨价行为或降价措施11。在上述三种情形中，第一种情形可通过证明垄断协议的反竞争效果来认定共谋行为。第二种情形可通过经营者间信息交换与传递，以结构性方法推定经营者存在默示共谋。第三种情形，学界倾向于通过“