刑法只保护法益吗.pdf

昆明学院学报 年 月第 期（），作者简介高巍，男，四川剑阁人，云南大学教授，博士生导师，研究方向为刑法学。张明楷刑法学（上）北京：法律出版社，：汉斯海因里希耶赛克，托马斯魏根特德国刑法教科书（上）徐久生，译北京：中国法制出版社 ：刑法只保护法益吗？高巍（云南大学 法学院，云南 昆明 ）摘要法益保护论把法益作为批判立法的工具，认为法益保护是刑法保护的唯一任务，无法益侵害则不应当成立犯罪。但是，法益概念具有很大的模糊性，且刑法只保护法益的观点缺乏实定法的依据，并与社会现实需要相脱节。因此，刑法在保护法益的同时，也应当保护秩序。秩序不同于法益和规范，刑法也保护秩序是社会共同体存续和发展的需要，且具有宪法和刑法实定法上的支撑。刑法对法益和秩序的保护应当具有平衡性，即根据法益和秩序的不同价值内涵以及社会现实的需要设置刑法保护的基本架构，并在此架构之中进行差异化保护。关键词法益；秩序；平衡性；刑法保护 中图分类号 文献标志码 文章编号 （）：一种行为进入刑法视野，成为刑法的规制对象，表征着该行为具有刑法关切的要素，这种要素体现着刑法保护的任务或对象。易言之，刑法通过对特定行为的犯罪化路径，以实现对特定对象的保护。问题在于，刑法保护的特定对象为何？一种重要的观点认为，刑法只能是法益保护法，欠缺法益保护的刑法规范不具有正当性，应当进行立法或司法上的除罪化。但是，将刑法保护限定于法益是否具有正当依据则值得研究。另外，除了法益保护之外，刑法是否还应当保护秩序，秩序的保护与法益的保护应当如何平衡，都需要进一步的研究。一、刑法保护不应局限于法益（一）法益保护论的基本立场从前实定法的法益立场出发，认为刑法应当是法益保护法的观点在学术界处于重要位置。法益保护论强调刑法的自由保障功能，认为刑法的保护必须局限于个人法益以及个人法益集合形式的超个人法益，国家与社会不应当运用刑法保护与个人法益或个人法益集合无关的任何利益或价值。因为，国家和社会存在的价值是服务于公民个体的自由和发展，其本身不能够追求自身利益，这是社会契约论与自由主义的当然结论。应当说，把刑法的保护范围限定于法益，有利于公民的自由和发展，并能够有效防止国家刑罚权的恣意性，也符合现代社会的人权保障观念。德国学者耶赛克曾指出：“将法益保护强调为刑法的首要任务，是自由国家观点的一个标志。其背景是人们确信，人的行为的内在特性不应该由刑法来评价，因为只能由道德法庭去认可。”同时，法益还可以为犯罪行为类型和严重程度提供比较清晰的评价标准，能够保障罪刑均衡和比例原则的实现，进而服务于刑法的平等适用原则。如果彻底贯彻刑法优先保护个体自由的价值取向，法益保护论可以充分实现个体自由的保护。这也意味着，刑法的保护功能是一种消极的保护功能，即在有法益侵害的场合才可以介入。在没有法益侵害的场合，即使社会共同体的价值和文化被削弱和解构，或者说社会共同体处于可能却又难以准确厘定的危险状态，刑法也不能够介入社会昆明学院学报 年 月第 期（）生活。从理念上，上述法益保护论的推论对于个体自由的保护具有积极作用。法益保护论的理论基础首先与社会契约论有关。德国学者罗克辛认为，根据社会契约论，国家运用刑罚限制公民自由的正当性，只可能来源于国家干预与公民自由之间的平衡状态，“这种平衡提供个人尽可能必要的国家保护，同时又给予尽可能多的个人自由”。易言之，基于社会契约的预设，公民自由的充分保护划定了国家设置刑罚的边界，国家运用刑法只能够针对那些有损公民自由的行为，即使要保护超越公民自由的利益，也只能是与公民自由相关的利益。“如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质上就是不公正的。刑罚越公正，君主为臣民所保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多”。另一方面，基于对国家权力滥用可能性的高度警惕，法益保护论不允许在法益保护之外承认其他刑法保护的对象，即使该保护对象为实定法所规定，法益保护论也认为有必要将其排除于刑法保护之外。具体而言，对于不存在法益保护的实定刑法规范，法益保护论主张可以通过刑法修正或司法不适用的方式予以排除。前者如我国学者所指出的：“特别需要注意的是，如果发现刑法分则规定了不以保护法益为目的的犯罪，或者某个分则条文所保护的法益现在不值得刑法保护，立法机关也应当尽快修改刑法，删除这类条文。”后者如德国宪法法院在 年的“大麻案”判决中，一方面维持了持有毒品行为的可罚性，另一方面又建议，对“当仅仅是偶尔准备少量自用的大麻而不与危及他人相关联时”等法益侵害不明的情形，可以在司法中放弃刑事处罚和刑事追诉。概言之，法益保护论只承认法益作为刑法保护的对象，不允许在法益保护之外发动刑罚权，并且把法益保护作为限缩和批判实定刑法的原则，并赋予法益保护原则高于实定刑法的地位。（二）法益保护论的局限性 法益概念的模糊性法益概念滥觞于启蒙时代，原本是毕尔巴摩（）在批判费尔巴哈的权利侵害说时提出的，认为刑法既保护特定个人的法益，也保护集体的法益。其中，集体的法益甚至包括了特定的宗教或道德观念。但是，包含着宗教道德观念的法益概念与个人自由的保障并不具有密切的关联性，可能只是实定刑法保护范围的简单注释。现代意义的法益概念旨在保障公民自由，限制刑罚权的恣意性，不承认纯粹的宗教和道德观念也属于法益的范畴，因为对纯粹道德和宗教观念的保护，不仅不会增进公民的自由，而且会进一步限缩公民的自由。因此，德国学者罗克辛认为，现代意义的法益应当建立在个人自由基础之上，并以实现法治国任务为目标，“法益是在以个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内，有益于个人及其自由发展的，或者是有益于这个制度本身功能的一种现实或目标设定”。由此可知，现代意义上的法益概念，重点在于个人自由以及维护个人自由的制度和功能。其中，个人的自由和发展居于中心地位，维护个人自由发展的制度性目标居于辅助地位，前者通常为个人法益，后者则被称为超个人法益。问题在于，超个人法益具有模糊性和抽象性，这就导致法益对自由的保护作用可能会因为超个人法益的抽象性而受到限制，不能完全实现理性意义上的自由保护作用，甚至与法益保护论的初衷相悖。超个人法益的模糊性和抽象性意味着：与个体法益或个体自由缺乏关联的利益，可能借助抽象化和精神化克劳斯罗克信刑法的任务不是法益保护吗 樊文，译陈兴良刑事法评论（第 卷）北京：北京大学出版社，：贝卡里亚论犯罪与刑罚 黄风，译北京：中国法制出版社，：张明楷刑法学（上）北京：法律出版社，：克劳斯罗克信德国 基本法 周年 从刑法角度看 年 基本法 陈晰，译赵秉志，等当代德国刑事法研究 北京：法律出版社，：京特雅克布斯保护法益 论刑法的合法性 赵书鸿，译赵秉志，等当代德国刑事法研究 北京：法律出版社，：克劳斯罗克辛德国刑法学总论 王世洲，译北京：法律出版社，：高巍：刑法只保护法益吗？特稿的内容，借用国家利益、社会利益的名义成为超个人法益，但是其事实上可能只是对个人法益和自由的武断限制。如我国台湾地区学者指出：“所谓超个人法益的项目是否果真符合一般人民的具体感觉，是否忠实反映了一般人民痛苦与快乐的情绪，而不仅仅是建立在文字上的幻觉或是少数利益的需求上。例如基于著作权法第一条所称 保障著作人著作权益，调和社会公共利益，促进国家文化发展而建构起来的刑罚规定，或例如刑法妨害风化罪章一些保护所谓善良风俗的犯罪规定，都是值得商榷的法益概念。”如果以宏大抽象的“善良风俗”或“国家文化发展”等作为刑法所保护的超个人法益，就只是一种专横空泛的文字游戏，或者说是变相对公民交易自由和自主决定的压制。正因为法益概念的模糊性和抽象性，特别是超个人法益不断趋于精神化和观念化，使得法益的客观性和明确性岌岌可危，难以保障公民自由和限制刑罚权。正如有学者所指出的：“在德国存在着对于法益概念做很宽泛地概括并且特别是放弃与人的利益的维系，以此来扩大潜在的法益的范围的倾向。最后，甚至纯粹事实上存在的实体（存在）或者作为法益的功能联系也能够得到承认，比如，资本市场的功能或者 保险业的社会效能。”如果容忍法益概念的抽象化和模糊性，法益保护论预设的自由保障功能明显无法发挥，甚至无法与其他保护对象如伦理等进行区分。如果要继续发挥法益概念的自由保障功能，就必须突出法益的实在性和明确性，才可能实现限制刑罚权并保障自由的功能。但是，除了个人法益的核心领域和显而易见的公共危险等超个人法益之外，法益的实在性和明确性构建也非常困难。“虽然对于值得保护的财和状态的某些核心部分，其中主要是生命、身体的完整性和行动自由，人们已经达成了广泛的共识，但目前仍不清楚的是，法益 是什么，它在什么条件下产生或被创造出来，哪些财必然属于法益。”因此，对于法益保护论而言，模糊性与抽象性可能导致法益概念的自由保障功能丧失。为了保证法益概念的自由保障功能，必须对法益概念的模糊化和抽象化予以高度警惕，否则就会丧失法益原本预期的功能，成为一个纯粹精神或观念的概念。当然，要维护法益的自由保障功能，就有必要重视法益概念的实在性和现实性，通过法益范围的收缩和具体化，维持法益的具体现实性，反对把法益理解为“一种单纯的抽象 概念、思想的产物或者观念中的价值。”但是，法益概念趋于具体化和现实化，意味着其保护范围只能限定于个体自由及关联个体自由较高的领域，而不能够无边无际地拓展保护范围。与实定法的龃龉法益保护论认为刑法只能保护法益，缺乏实定法的依据。罪刑法定原则作为现代刑法最重要的原则，强调刑法的保护或规制只能根据实定法进行。如果没有实定法的依据，刑法只保护法益的要求就是一种政策意义上的建议，不可能成为具有拘束力的刑法原则。另一方面，即使刑法分则的很多罪刑规范表明了法益保护的立场，也只是对实定刑法保护对象的一种事实性描述，仍然不可能推导出刑法只应当保护法益的结论。首先，德日宪法和我国宪法，都没有宪法条文规定刑法的法益保护原则。在宪法惯例或宪法判例中，也没有任何宪法判例承认法益保护原则。在我国宪法中，不仅没有规定法益原则应当作为刑法的保护任务，而且在整个宪法文本中都没有出现过“法益”字眼。因此，法益保护原则“应当”是宪法原则的假设，或者与宪法精神一致的推断，只不过是一种一厢情愿的理想或良好愿景，不足以成为法益保护原则黄荣坚基础刑法学 台北：元照出版有限公司，：安德鲁冯赫尔希法益概念与“损害原则”樊文，译陈兴良刑事法评论 北京：北京大学出版社，：伊沃阿佩尔通过刑法进行法益保护？以宪法为注脚的评注 马寅翔，译赵秉志，等当代德国刑事法研究 北京：法律出版社，：克劳斯罗克信刑法的任务不是法益保护吗 樊文，译陈兴良刑事法评论（第 卷）北京：北京大学出版社，：昆明学院学报 年 月第 期（）作为宪法原则的教义学论据。另外，从实定刑法的规定来看，各国刑法分则中都存在无法益保护的构成要件设置。如德国刑法第 条规定的亲属间性交罪，不论是从社会损害性还是法益侵害性的角度，都很难认定该行为具有社会损害性或法益侵害性。同样，日本刑法第 条规定的赌博罪，如果只考虑法益侵害的话，也很难发现有保护法益的存在。日本最高法院的判决理由认为，赌博行为侵害成为健康文明社会基础的“勤劳风尚”。有学者基于法益保护论的立场对此批评道：“维持这种抽象的经济风俗自身就是刑法的任务吗？该种侵害能够成为处罚根据吗？这些都是问题。因此，这种见解的结论，不以道德伦理维持论为根据的话，就难以承认。”另外，日本 年制定的 器官移植法和 年制定的 克隆技术规制法，分别将买卖器官行为和克隆人的胚胎移植行为作为犯罪进行处罚，并将其保护对象概括为“人的尊严”和“公众情感”。无论是“情感”还是“尊严”，都很难归属至法益的范畴。因为，“情感”只是一种社会心理，不属于刑法上的法益；“尊严”则过于抽象，不具备法益成立所需要的“经验实在性”。我国刑法中规定的非法经营罪，有论者就指出其处罚根据并非是非法经营行为具有的法益侵害性，而是因为其行为违反了国家规定，侵害了国家规定的特定经营秩序。再比如我国刑法第 条规定的逃避商检罪，立法者只是强调了行为人接受进出口商品检验的义务，并不关心未接受商品检验可能带来的法益侵害性，也很难证成其存在值得保护的法益。从某种意义上，逃避商检罪的构成要件设置，更像是与法益或其他具有现实性价值无关的形式犯，因为，是否接受检验，与商品的安全并无经验上的关联性，未接受商检的进出口商品与接受检验的商品相比，并不必然具有更大的对公众安全和健康的危险性，自然很难说该罪存在与公民自由和发展相关的法益。总之，从实定宪法和实定刑法的角度，法益保护论所主张的“无法益侵害则无犯罪”不仅不具有对刑事立法的拘束力，也不具有对刑事司法的拘束力，还缺乏经验意义上实定法的支撑。因为，在立法者明确设置了犯罪构成要件的前提之下，司法者应当遵守罪刑法定原则，严格按照罪刑规范进行解释，不能附加法益保护作为超法规的犯罪成立要素，而应当尊重立法者所设置的构成要件，即使缺乏可见的法益，也应当按照实定刑法的规定进行惩罚，而不能充当刑事立法者的角色，破坏刑法的安定性。与社会现实的脱节以法兰克福学派为代表的法益保护论者，从个人主义和法治国理念出发强调法益的自然主义特征，反对非物质性法益概念的存在，力图把法益保护限定于客观实在领域以及和公民个体自由紧密关联的领域，以捍卫古典自由主义的立场。但是，伴随着技术的迅速发展和全球化水平的提升，古典自由主义意义上的法益保护论正受到时代变迁的冲击和质疑。如有学者就指出：“近数十年的技术发展正在以全然不同于过去的方式威胁着人类的生活基础。那么，我们为什么不能用刑法来对付这些新兴的、最终会威胁到每一个单一个体的发展呢？”具体而言，传统的法益保护论在以下几个方面与社会现实需要明显存在脱节：首先，现代社会中“人的图像”区别于传统社会。在传统自由主义时代，作为法律关系的主体首先是人类学意义上的具体个体，每个个体都具有独立性，其自由的边界仅仅是不得侵害其他独立个体的自林东茂德国刑法翻译与解析 台北：五南图书出版有限公司，：曾根威彦刑法学基础 黎宏，译北京：法律出版社，：松原芳博刑法总论重要问题 王昭武，译北京：中国政法大学出版社，：何荣功自由秩序与自由刑法理论 北京：北京大学出版社，：刘艳红“法益性的欠缺”与法定犯的出罪 以行政要素的双重限缩解释为路径 比较法研究，（）：伊东研法益概念史研究 秦一禾，译北京：中国人民大学出版社，：埃里克希尔根多夫德国刑法学 从传统到现代 江溯，黄笑岩，等，译北京：北京大学出版社，：高巍：刑法只保护法益吗？特稿由。如密尔所言：“任何人的行为，他对社会负有责任的部分只能是那些与他人相关涉的行为。在仅仅关涉自身的部分中，他的独立性是绝对正当的。对于他自己，对于他自己的关心，个人便是最高统治者。”易言之，作为法益保护论的支撑，传统自由主义所勾勒的“人的图像”，是独立的具有自由意志的道德主体。特定个人与社会的关系可表述为：“人是一种理性的实体，一种本质性实在，而任何社团则不过是一种偶然的实在，是一种秩序的存在、关系的范畴的存在，而不是超越于人的实在。”基于上述对“人的图像”的认识，个人法益就成为刑法保护的核心内容，其他保护对象就被限定于能够还原为个人法益或与个人法益具有清晰关联的超个人法益场合。同时，对超越个体利益的观念、价值、秩序等对象则持一种排斥或否定态度。但是，在现代社会，“人的图像”已经发生了很大变化。一方面，“我们从自我决断、个人主义、自由主义以及自我实现的（典型的男性）理想转向越来越强调建立在人际间的愿望、期待、需求以及敏感性基础上的社会性、同情心以及宽容心 其影响方式体现为人们所表达的意见与愿望”。另一方面，作为道德主体基础的自由意志论也受到脑科学研究成果的冲击，人的主体性和独立性在经验上并不具有明确的依据。因此，现代社会中“人的图像”主体性和独立性在一定程度上被削弱，而呈现出相对性和社会性的特征。或者说，“人的图像”不再被描述为意志自由的孤立个体，而是以相互联系依存形式存在的个体，不可能存在原子式生存的个体。正如马克思所指出的：“我们的出发点是从事实际活动的人，而且从他们的现实生活过程中，还可以描绘出这一生活过程在意识形态上的反射和反响的发展。”由此可知，现代社会中“人的图像”已经发生了重大变化。法益保护论所依据的传统意义上“人的图像”就有必要进行修正，刑法保护的范围和对象也应当根据现代社会“人的图像”有所调整，这恰恰是传统法益保护论力所不逮之处。其次，社会与个体的易受侵害性程度大幅提升。与传统社会相比，伴随着经济和技术的快速发展，新技术与新科技在促进社会进步的同时，也几何级增加了社会和个体受到侵害的可能性，特别是侵害后果的不可控制性和不可接受性。如德国学者就指出：“在风险社会中，处于国家控制作用之下的产品生产过程随时制造着各种危及身体、生命以及环境之存在的各种新的危险。在这样一个社会中，问题不在于如何实现人类福祉之 善，而是如何防止 至恶，显然随着各种新的危险的产生，刑法也在不断扩张其保护范围或者进行保护的前置。”另外，全球化进程不仅模糊了国家地理边界，也稀释着国家的管理职能和管辖范围，因为行为和危害的跨国性增加了管辖和管控的难度。具体而言，社会现实的变化加剧了个体和社会的恐惧感和不安感，尤其是恐怖主义的全球化和环境污染的多发性，“让人们注意到了（安全）危险与威胁和有时的无助与无奈”。因此，在社会生存条件与个体生存条件之间，在人类共同体与特定个体之间，不再具有传统法益理论所设想的利益同一性。约翰斯图亚特密尔论自由 于庆生，译北京：中国法制出版社，：海因里希罗门自然法的观念史和哲学 姚中秋，译上海：上海三联书店，：托马斯魏根特德国刑法向何处去？世纪的问题与发展趋势 张志钢，译赵秉志刑法论丛 北京：法律出版社，：美国科学家李贝特（）、海嘉德（）、德国科学家海恩斯（）自 世纪 年代开始分别所做的实验表明：自由意志只是一种幻想，大脑会做出某种决定之前就提前无意识的兴奋，这种兴奋正是大脑为随后的思考过程所作的准备，而非思考过程本身。参见费多益自由意志：幻象、纷争与解答 自然辩证法研究，（）：马克思恩格斯文集（第 卷）北京：人民出版社，：埃里克希尔根多夫德国刑法学 从传统到现代 江溯，黄笑岩，等，译北京：北京大学出版社，：托马斯魏根特论刑法与时代精神 樊文，译陈兴良刑事法评论（第 卷）北京：北京大学出版社，：昆明学院学报 年 月第 期（）易言之，保护个体未必与保护人类社会的共同体有关，保护个体的生存条件也未必与社会生存条件的保护有关。很多情况下，立法者必须要做出抉择，而不应当仅仅运用形而上学的“思辨”回避社会现实的重大命题。正如德国学者许乃曼所指出的：“想要以落伍的刑法来对抗先进的犯罪是做不到的。所谓的落伍，系指在刑法的领域内拒绝任何一种现代化，而且，虽然社会的互动和造成社会损害的偏差行为的策略长久以来已经把数波的现代化动力抛在后面，却以 世纪的刑法手段来制裁 世纪的犯罪。”以经济犯罪与环境犯罪为例，影响经济秩序和市场自由的行为方式，如违反货币信用制度或税收制度的行为等。每个特定个体可能会因为违反税收制度而获益，不存在清晰、可验证的受害人或侵害法益，但是从社会共同体以及社会生存条件的角度来看，税收义务的违反行为却可能损害社会生存条件和共同体的存续和发展。同样，环境犯罪领域中，虐待动物和损害未来环境的行为，并不一定会对现时条件下特定个体甚至是不特定个体的生命、健康或财产造成侵害，只有放弃法益保护的预设，站在社会生存条件的立场，把“人类生活基础的长期维护”也作为刑法保护的任务，才符合现代社会的需要。二、刑法也应当保护秩序（一）秩序的边界 秩序不同于法益如果要保留法益的批判立法功能，坚持把法益作为前实定法的概念，就必须把法益限定于与个人自由、发展紧密关联的领域。易言之，要贯彻法益的立法批判功能，就要坚持法益概念的客观性和实在性，并将超个人法益界定为能够还原为个人法益的限度之内，同时把与个人自由发展无关的利益或秩序排除于刑法保护之外。如有学者指出：“例如，将无法还原为具体法益的社会秩序、工作秩序、社会心理秩序等作为保护法益，必然导致处罚范围的不确定。”由此可知，作为前实定法的法益概念，是不承认与个体自由发展直接或间接无关的利益可以作为法益的。于是，在解释论上，对于一些明显不属于个体法益且也很难“还原为个体法益”的利益，法益论者为了确保其法益概念的实质性批判立法功能，就只能将上述利益排除于法益之外，同时拒绝刑法的应然保护。因此，无论是个人法益还是超个人法益，都是在个体自由保障的意义上确立其作为法益概念的边界的。与法益不同，秩序产生于社会共同体的存续和发展的需要，把社会共同体存续和发展所需要的价值或状态设定作为其本质属性。从某种意义上，秩序可以表现为社会共同体所需要的集体利益或状态。与法益论者所强调的“可还原为个人利益”的集体利益不同，作为秩序存在的集体利益具有不可化约为个体自由和个体权利的特性。如德国学者阿列克西所指出的：“不存在相应的个人权利，并不意味着不存在集体利益。这可以借此来认识到，即，人们认为国家有义务为此来保障一些更基本的东西，即创设舒适和多姿多彩的生活环境并创造美好的和有用的东西。因此只有那些没有被化约的集体利益假定的根本依据才应被阐释。”正基于不可化约性和对社会共同体存续发展的必要性，秩序并不能够被简单冠以“超个人法益”或“社会法益”“国家法益”的名义而成为法益所包容的一个部分。因为，批判立法的法益概念无法也不愿意包容无法还原或化约为个体法益的利益或目标设定。如我国学者认为，刑法上的法益是指由刑法所保护的人的生活利益，“不仅包括个人的生命、身体、自由、名誉、财产等利益，而且包括建立在保护个人的利益基础之上因而可以还原为个人利益的国家利益与社会利益”。但是，即使无法化约或无法还原为个人法益，特定的目标设定和状态仍然是社会共同体赖以生存和社会交往成为可能所不可许乃曼从下层阶级刑法到上层阶级刑法 许玉秀，陈志辉许乃曼教授刑法论文选辑 台北：公益信托春风煦日学术基金，：张明楷法益保护与比例原则 中国社会科学，（）：罗伯特阿列克西法理性商谈 法哲学研究 朱光，雷磊，译北京：中国法制出版社，：张明楷刑法学（上）北京：法律出版社，：高巍：刑法只保护法益吗？特稿或缺的，这种可能表现为为集体利益的目标设定和状态就是不同于法益的秩序。与法益产生于规范意义上的自由主义立场不同，秩序深植于经验层面的群体生活和社会现实。有学者就认为：“社会秩序在原初意义上，并非来自规则、法律和制裁，社会控制其实原初根植于社会共享的现实性。社会秩序，当然，还包括社会控制，在原初意义上，都依赖于社会现实性的客观存在，而这种客观存在又反过来仰赖于机构、制度所形成的天下，机构、制度的每一部分，都有自己的历史，都是人类社会的产物，并且对于社会成员而言，都反过来显得具有客观实在性，当然事实上确实也具有驱使人们的强制力。”易言之，从经验上观察，人类的存续就是以群体或人的社会性作为载体的，并不存在离群索居的人，在经验上也未曾发现或证实个体基于平等、自由的“契约联盟”。正如考夫曼所言：“人不是实体，人是关系，更明确地说：他是关系和关系者的结构统一（）。”法国学者涂尔干也曾指出：“这里我们所说的人并不是卢梭所理解的人，后者不过是一种抽象的存在，生来就是孤独的，只有到了很晚的时候，才通过一种自愿的牺牲抛弃掉了这种孤独，所有这些，都不过是经过精心阐述的契约问题。相反，这里所说的每个人都是为了社会而诞生的，也诞生于社会。每个人不仅将自己限定与社会之中，而且也把自身与社会联系起来，这种令人惊叹的能力足以证明上述说法；而且，他不可能孤立生活。假如从我们全部的知识、情感和习俗中彻底摒弃所有来源于我们的祖先、领袖以及生存环境的那些东西，还会有什么呢？”因此，正是社会生活的实践与发展才形成了秩序。这也清晰表明社会共同体是个体赖以存在、不可或缺的载体，自然也应当具有和个体自由相似的刑法保护价值，且不能被限定于个体自由的简单演绎或直接射程之中。在证成方式上，秩序与法益也明显不同。法益保护论清楚表达着这样一种观念：个体自由发展应当作为国家存在的前提，国家不应当在保障个体自由发展之外的还具有其他目的和任务。因此，法益的证成就需要构建与个体自由发展的关联性，如果某种目标设定和价值诉求是个体自由发展的应有之义，与个体自由发展存在经验上、客观上的高度关联性，才可以成为法益。如我国学者指出：“正因为如此，并不是所有的秩序都能成为集体法益，获得刑法的保护。如果某种秩序仅仅体现了行政管理的需要，与个人的自由发展没有必然联系，就不应成为刑法保护的法益。”易言之，按照法益论的基本立场，要成为刑法关心的法益，与个体自由发展的关联性或者说可还原性就应当是必要条件。秩序站在部分集体利益或者说社会共同利益具有不可还原性的基础之上，但是该利益仍然具有刑法保护的必要性和保护价值，这种保护必要性并不来源于和个体自由发展的关联性，而是来源于社会共同体的迫切需要。如有学者所指出的：“不是任何一个能促进共同生活的利益，都是刑法保护的客体，而必须是为促进共同生活有急需（）的利益，始足当之。”既然秩序与个体自由发展无法构建清晰的关联性，其具体证成的方式就不可能在个体自由发展的射程中寻求，而只能够通过规则功利主义原则予以证成。简言之，何种目标设定或状态维持能够成为刑法保护的秩序，除了上述的急迫需要之外，需要根据整体利益的最大化原则来进行证成。但是，整体利益的最大化原则需要受到不得侵害重大的个人自由或个人权利的限制，这种韦德曼塞尔，贝琳达梅特亚德，艾伦汤姆森别样的法律导论 孟庆友，李锦，译北京：北京大学出版社，：阿图尔考夫曼后现代法哲学 告别演讲 米健，译北京：法律出版社，：爱弥儿涂尔干乱伦禁忌及其起源 汲?，等，译上海：上海人民出版社，：孙国祥集体法益的刑法保护及其边界 法学研究，（）：值得注意的是，上述学者还在该文中指出：“与人的普遍利益无关的单纯秩序维护，不应成为刑法的任务。”在论证逻辑上，论者实际上把“人的普遍利益”和“个人的自由发展”在含义上赋予同一性。但是，“人的利益”既可以包括“人类利益”，也可能包括“个人利益”，因此“人的普遍利益”更可能是“人类利益”的表达。“人类利益”往往是“社会共同体”利益的体现，未必与“个体利益”具有清晰的关联性。许乃曼法益保护原则 何赖杰，译许玉秀，陈志辉许乃曼教授刑法论文选辑 台北：公益信托春风煦日学术基金，：昆明学院学报 年 月第 期（）限制既表现为最大化原则与个人权利重要程度的权衡，也表现为最大化原则与个人权利重要类型的权衡。正如德国学者所言：“因此只有在某些情形中，即不违反重要的个人欲求（首先是个人权利）的共同计划中，最大化原则才似乎能作为唯一的权衡原则得以证成。”秩序不同于规范在体系归属上，秩序可归属于社会或个体之间的一种关系或状态设置，与其相对应的是无序的状态。规范违反说意图运用规范统一刑法的保护对象，认为刑法保护的对象可以用规范进行全面的概括。即使是属于法益概念核心范畴的个体生命、健康等，也可以被界定为规范。如德国学者雅科布斯在论及故意杀人罪时所指出的：“毁灭人的生命在其本质上是纯粹的自然，只有一个 像总在论证的 规范才使得由心理生理的系统构成的 人成为不应该无理由被杀害的人。”但是，刑法保护的对象从大体可观察和验证的客观实在立场，转向社会规范这种带有浓厚主观色彩的立法者立场，完全放弃刑法保护对象的客观实在性和可观察性，特别是对个人核心法益，如生命、健康等客观性存在的放弃，隐约存在着对个体自由的重大危险和肆意干涉可能。因为，规范所蕴含的价值共识未必是清晰的或者说妥当的，“刑法不假思索接受 民族价值判断的观点，在内容上这便已经不是不言自明的了。这种价值判断当然可能是完全无反思的、腐朽的和迷信的。倘若在我们的社会中，对于刑法上的重大价值判断已经预先存在内容上的共识，那么民主的、通过协商程序形成的法律就不再是必要的了。”如果把规范理解为形式上的禁止或命令规范，其本身并不具有任何实质内容。如果把规范进行价值填充，则其价值填充内容的正当性或歧义性又使得规范呈现出专断和随性的特征，特别是与道德的多义性相互关联，使得规范本身的正当性存在争议。毕竟，运用刑法强制推行道德与维持秩序并不一样，维持秩序是社会共同体的存续和发展所必需的，而强制推行特定的道德则未必与个体自由或社会共同体的客观存续和发展相关。因此，规范违反论者后期也在一定程度上放弃了主观不法的立场，转而从客观角度理解和界定规范。但是，无论如何界定规范，秩序都不等同于规范。首先，规范所需要的刑法保护往往是禁止或命令本身，即使存在所谓的危害结果，也只是“对规范的打破和对规范效力的弱化”。对于规范何以成为规范，又如何获取命令或禁止的正当性，规范则很难自我证明。而秩序具有现实性和客观性，如哈耶克就认为，自发秩序是一种事实状态，独立于任何特定的目标，也不指向任何特定的目标，但是可以帮助不同个体追求、实现不同甚至冲突的个体目标。易言之，秩序就是一种通过人和人的相互联系形成的一种现实状态，如果没有其他不正常的力量介入，秩序内在的力量和机制也会运行，刑法只需要确认和维持这种现实秩序即可。其次，即使是客观意义上的规范，其所预设的客观价值也不可能被个体理性加以认识，因为个体终究会非理性地受到世界观和信仰的影响，自然很难具有客观性。而秩序则并不来源于价值臆测和价值预设，而来源于个体之间的协作和竞争关系，通过契约方式，个体之间进行协作和竞争所形成的现实状态就是秩序。“所有的秩序都有其共同之点，即它们都确定着由它所包括的各个环节相互之间的相对的位迪特玛尔冯德尔普佛尔滕法哲学导论 雷磊，译北京：中国政法大学出版社，：格吕恩特雅科布斯行为 责任 刑法 机能性描述 冯军，译北京：中国政法大学出版社，：克努特阿梅隆法益侵害与社会损害性 吕翰岳，译方小敏中德法学论坛 北京：法律出版社，：克努特阿梅隆法益侵害与社会损害性 吕翰岳，译方小敏中德法学论坛 北京：法律出版社，：弗里德里希冯哈耶克哈耶克文选 冯克利，译郑州：河南大学出版社，：伊沃阿佩尔通过刑法进行法益保护？以宪法为注脚的评注 马寅翔，译赵秉志，等当代德国刑事法研究 北京：法律出版社，：高巍：刑法只保护法益吗？特稿置。无论如何，这种秩序本身是一种理想的秩序。”因此，秩序具有可观察的客观性。最后，秩序不同于行为规范。国家通过立法可以设置个体的行为规范，但这种行为规范本身并不等同于秩序。个体对行为规范的遵守只是产生秩序的前提之一，并不必然代表秩序本身。或者说，设置行为规范的预期目标并非秩序，个体通过行为规范的执行和交互联系才可能产生整体秩序。正如哈耶克所言：“只有当个人所遵循的是那些会产生一种整体性秩序的规则的时候，个人对特定情势所作的应对才会产生一种整体性秩序。如果他们所遵循的规则都是这样一些会产生秩序的规则，那么即使他们各自的行为之间只具有极为有限的相似性，也足以产生一种整体性秩序。”易言之，行为规范并不代表秩序，即使是对行为规范的遵守，也未必一定会产生秩序或实现对秩序的维持。（二）刑法保护秩序的依据 社会共同体的存续和发展需要刑法对秩序的保护刑法既要保护法益，也要维持秩序。即使缺乏清晰的法益侵害，如果维持某种秩序能够促进社会共同体的发展，提高社会共同体的总体福利，在不明显损害个体核心自由的前提下，也应当承认其独立的保护价值。首先，秩序的维持有利于社会共同体的安全。在科技飞速发展的当代社会，网络黑客、环境污染、金融犯罪等新型危险不断产生，这些新型危险对于社会整体运作的基础可能造成大规模的威胁和损害，但是其危险发生的时间、范围并不清晰，甚至也有可能不对任何特定个体产生实害，这就使得上述行为与可能损害的因果关系基于时间、空间、条件等因素的交错而无法获得证明。同时，社会成员也无法基于因果关系的认识支配相关社会资源而处于安全感缺乏的状态。但是，要确定上述危险类型所侵害的法益类型与侵害方式，则并不容易。根据传统的法益保护理论，这些危险类型不一定会导致特定法益的侵害，或者会在很遥远的未来才可能出现法益侵害的结果。因此，无法通过传统法益保护论的理念将上述危险类型导入刑法，以规制上述危险类型。只能够创设抽象的法益类型或者把法益概念进行空洞化和精神化，在形式上赋予危害类型法益侵害的特征以满足法益保护的形式要件。但这也就意味着法益保护变成了空洞的概念游戏，不再具有限制刑罚权的功能，也不再能充分发挥公民自由保障的功能。易言之，对法益概念进行空洞化以应对新型危险的刑法规制方式，只不过是借用了法益的名义和外壳实现了秩序的维护。新型危险的控制是提升社会安全程度的重要方式，必须通过新型危险的提前阻断才能有效防止巨大实害的发生。因为，新兴危害类型可能导致的累积危险或未来实害往往是毁灭性的或社会无法承受的。刑法保护范围的扩张，正是在可能形成“至恶”的环节中提前设置禁止性或义务性规范，哪怕所规制的行为方式不具有规范意义上的法益侵害性。因为，社会安全的提升与维护，是公民自由发展的前提和基础，而安全则需要国家对秩序的扩大保护，不能局限于法益范围之内。如德国学者所言：“在今天的民主与社会国家中，如果没有国家提供全面规划和事先预防的安排，则社会生活是无法想象的。”特别是科学技术高速发展所带来的“至恶”后果，不仅在结果上人类无法接受，而且在方式上更加隐蔽。如美国学者就针对网络安全的漏洞指出：“大致而言，目前就是没有什么工具能够让科技世界安全、值得信赖。于是我们这全球社群只能面对一个愈来愈令人迷惑的世界，无法作出聪明、可靠的决定。由于整个运算环境脆弱而不值得信赖，可以想象未来的世界必然充满犯罪行为及不安全感。风暴正在聚集，而且可能带来的是我们全然未能准备的命运结果。”在充满风险且难以理解、难以把控的社会中，个体不可能准确认识所有的风险和因果律，甚至国家也未必能够做到，只有通过科学民主立法过程，发现和确定 科殷法哲学 林荣远，译北京：华夏出版社，：哈耶克法律、立法与自由（第一卷）规则与秩序 邓正来，译北京：中国大百科全书出版社，：古承宗刑法的象征化与规制理性 台北：元照出版公司 ：转引自李忠夏宪法变迁与宪法教义学：迈向功能分化社会的宪法观 北京：法律出版社，：马克古德曼未来的犯罪 林俊宏，译北京：木马文化事业股份有限公司，：昆明学院学报 年 月第 期（）有利于秩序维持的禁止性或义务性规范，建立和保护能够有效预防不确定危险的社会秩序，才可能在社会共同体角度获取更大的安全预期，也才能推进社会公众在秩序环境中自由发展。其次，秩序的维持有利于社会共同体的发展。在民主原则和法治国理念支配下，社会共同体的基本任务和基本权限被限定于个体自由和社会发展的保障。社会共同体的发展不仅是个体自由和发展的重要保障，更需要适应和符合社会现实和环境的变化。如魏根特所言：“刑法必须和我们能够知道和认识到的关于我们社会的生存条件和人类精神的作用方式的情况相一致。在这个意义上，刑法（和所有的法一样）与现实就有一种难分难解的相互关系：它塑造现实（即使是在很有限的程度上），同时它又受到现实的影响。”有学者指出，从 世纪的自由法治国到 世纪末的社会福利国的发展过程中，整个社会系统分裂为“政治行政的系统”和“技术经济的系统”，其中“技术经济的系统”主要表现为经济刑法和环境刑法领域，在这个领域中，刑法的控制和保护明显不足。但是，作为社会福利国的立法者，其必须适应技术和经济的发展，对上述领域中的风险进行评估，运用刑法手段规制经济和环境领域中的特定行为方式，构建符合社会福利国需要的经济秩序和环境秩序。有学者把环境刑法的保护客体概括为自然资源，强调以自然资源为代表的生态系统对人类社会所具有的“社会性的自然利用”。一方面，自然资源是个体或社会发展的必要条件；另一方面，根据自然科学角度的经验观察，自然资源在过度消耗或蓄意破坏的情况下，最后可能会导致无可挽回的耗尽。根据上述观点的逻辑，刑法保护自然资源并非是自然资源本身具有不可破坏性，而是基于自然资源对于未来人类或社会共同体发展的价值，立法者要维护自然与人类的生态秩序，确立人类利用和适用自然资源的行为规则。因此，尽管特定的行为方式不会对现存的个体或不特定个体造成任何危害，但是基于生态秩序的维持，特别是生态秩序背后的人类命运的未来和社会发展的可持续性诉求，也有规制特定行为方式、维护生态秩序的必要性。刑法保护秩序具有实定法依据首先，保护秩序具有宪法根据。德国基本法中虽没有明确规定刑法的保护任务，