第4讲_第四章（2）.doc

经济法（2019）考试辅导   第四章  合同法律制度   【考点16】买卖合同的基本规定 1.交付地点的确定 出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照《合同法》的有关规定仍不能确定的： （1）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人。 （2）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。 2.标的物风险的转移 （1）一般规则：风险随标的物的交付而转移 ①标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 ②路货交易 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担；如果出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，在合同成立时知道或者应当知道标的物已经毁损、灭失却未告知买受人，买受人主张出卖人负担标的物毁损、灭失的风险的，人民法院应予支持。 ③当事人没有约定交付地点或者约定不明确，标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。 ④出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。 （2）出现严重违约行为：按不利于违约方原则处理 ①因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。 ②出卖人按照约定或者依照《合同法》有关规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。 ③因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同；买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。 （3）标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。 3.标的物的检验 （1）当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人；买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。 （2）当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人；买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起2年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该2年的规定。 4.买卖合同的特别解除规则 （1）主从物 因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物；标的物的从物因不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。 （2）标的物为数物 标的物为数物，其中一物不符合约定，买受人可以就该物解除合同，但该物与他物分离使标的物的价值显受损害的，当事人可以就数物解除合同。 （3）分批交付 ①出卖人分批交付标的物的，出卖人对其中一批标的物不交付或者交付不符合约定，致使该批标的物不能实现合同目的的，买受人可以就该批标的物解除合同； ②出卖人不交付其中一批标的物或者交付不符合约定，致使今后其他各批标的物的交付不能实现合同目的的，买受人可以就该批以及今后其他各批标的物解除合同； ③买受人如果就其中一批标的物解除合同，该批标的物与其他各批标的物相互依存的，可以就已经交付和未交付的各批标的物解除合同。 5.特殊种类的买卖合同 （1）分期付款买卖合同 ①分期付款要求买受人将应付的总价款在一定期间内至少分3次向出卖人支付。 ②分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的，出卖人可以要求买受人一并支付到期与未到期的全部价款或者解除合同。 ③出卖人解除合同的，双方应当互相返还财产，出卖人可以向买受人要求支付该标的物的使用费。 （2）试用买卖 ①试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确，依照《合同法》的有关规定仍不能确定的，由出卖人确定。 ②试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。 ③买卖合同存在下列约定内容之一的，不属于试用买卖： （A）约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物； （B）约定第三人经试验对标的物认可时，买受人应当购买标的物；约定买受人在一定期间内可以调换标的物； （C）约定买受人在一定期间内可以退还标的物。 ④试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。 ⑤买受人已支付部分或全部价款，或对标的物实施了出卖、出租、设定担保物权等非试用行为的，应视为同意购买。 【考点17】商品房买卖合同 1.销售广告的性质 （1）有关商品房的销售广告和宣传资料原则上为要约邀请，对出卖人无合同上的约束力 （2）有关商品房的销售广告和宣传资料就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，视为要约。 2.商品房买卖合同中当事人可以行使解除权的情形 （1）因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格； （2）因房屋质量问题严重影响正常居住使用； （3）房屋套内建筑面积或者建筑面积与合同约定的面积误差比绝对值超过3％的； （4）出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在3个月的合理期限内仍未履行； （5）约定或者法定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过1年，因出卖人的原因导致买受人无法办理房屋所有权登记的。 3.惩罚性赔偿金 （1）具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任： ①商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人； ②商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。 （2）出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任： ①故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明； ②故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实； ③故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。 4.商品房预售合同的效力 （1）预售许可——影响合同效力 出卖人未取得预售许可而与买受人订立预售合同的，合同无效，但是在起诉前取得预售许可的，合同有效。 （2）登记备案——不影响合同效力 商品房预售合同应当办理登记备案手续，但该登记备案手续并非合同生效条件，当事人另有约定的除外。 【考点18】借款合同 （一）借款合同的生效 1.自然人之间的借款合同是实践合同，自出借人提供借款时生效；具有下列情形之一的，可以认为构成“出借人提供借款”，合同生效： （1）以现金支付的，自借款人收到借款时； （2）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时； （3）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时； （4）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时； （5）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。 2.除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或法律、行政法规另有规定的除外。 （二）借款合同的一般规定 1.借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。 2.在借款合同中，借款的利息不得预先在本金中扣除；利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。 3.提前偿还 借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。 （三）民间借贷合同 1.企业间借贷合同、企业内部集资合同的效力 （1）企业间借贷合同是指法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同。 （2）企业内部集资合同是指法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营签订的民间借贷合同。 （3）上述两类合同的效力认定 上述两类合同原则上有效，除非存在如下情形之一： ①存在《合同法》第52条规定的无效情形； ②套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的； ③以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的； ④出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的； ⑤违背社会公序良俗的； ⑥其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。 2.互联网借贷平台的法律责任 （1）借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。 （2）网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。 3.法定代表人在民间借贷合同中的责任 （1）企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人可以要求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人。 （2）企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人可以请求企业与个人共同承担责任。 4.民间借贷与买卖合同混合时的处理规则 （1）不认定为买卖合同 当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。 （2）买卖合同标的物视为民间借贷合同担保物处理 按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。 5.民间借贷利息 （1）借期内利息 情形 是否支付 完全没有约定 不支付 约定不明 自然人之间借贷 不支付 其他民间借贷 人民法院结合具体情况确定 明确约定利率 年利率24%以下 受法律强制力保障，可申请司法强制执行 年利率24%～36% 属于自然债务，拥有债权保持力但无执行力（债务人给，债权人收，不属于不当得利；债务人不给，债权人找人民法院没用） 超过年利率36%的部分 认定为无效，超过上限的已给付的利息应作为不当得利返还债务人 （2）逾期利息 情形 逾期利息的计算规则 明确约定了逾期利率 按有效逾期利率计算逾期利息（以不超过年利率24%为限） 未约定逾期利率或约定不明 既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率 按照年利率6%支付逾期还款之日起的资金占用期间利息 约定了借期内的利率但未约定逾期利率 按照有效的借期内的利率支付逾期还款之日起的资金占用期间利息 （3）逾期利率与违约责任 出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。 【相关链接】自2013年7月20日起，我国全面放开金融机构贷款利率管制，除个人住房贷款利率浮动区间暂不调整外，金融机构其他贷款利率不再设上下限。 6．民间借贷合同涉及保证的处理 （1）一般保证下，保证人的诉讼地位 ①两个一起告：可以，但责任有先后 一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。 ②只告保证人：应当追加借款人为共同被告 保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告。 ③只告借款人：可以 出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。 （2）连带保证下，保证人的诉讼地位 ①连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。 ②只告借款人：可以 保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。 ③只告保证人：可以追加借款人为共同被告 出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。 ④债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人可以作为第三人参加诉讼。 【考点19】租赁合同 （一）租赁合同的基本规定 1.租赁合同的最长期限 租赁期限不得超过20年；超过20年的，超过部分无效；租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起仍不得超过20年。 2.不定期租赁 （1）情形 ①租赁期限6个月以上的，合同应当采用书面形式；当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。 ②当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照《合同法》有关规定仍不能确定的，视为不定期租赁。 ③租赁期届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。 （2）法律后果 对于不定期租赁，双方当事人均可以随时解除合同。 【相关链接】租赁物危及承租人的安全或者健康，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同。 3.租赁物的改装 承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。 4.维修义务 （1）出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。 （2）承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修；出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。 5.转租 （1）承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除（其与承租人之间的）合同。 （2）承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人，承租人与出租人的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失（承担违约责任）。 6．租金的支付期限 （1）承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照《合同法》的有关规定仍不能确定的： ①租赁期限不满1年的，应当在租赁期限届满时支付； ②租赁期限1年以上的，应当在每届满1年时支付，剩余期间不满1年的，应当在租赁期限届满时支付。 （2）承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付；承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。 （二）房屋租赁合同 1.房屋租赁合同的无效 （1）情形 ①出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效；但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。 ②出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效；但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。 ③租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效；但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。 （2）法律后果：房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。 （3）当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持。 2.买卖不破租赁与房屋租赁中承租人的优先权 （1）租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力，即“买卖不破租赁”。 （2）房屋租赁中承租人的优先权 ①出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有在同等条件下优先购买的权利。 ②出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋，应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，人民法院应当认定承租人放弃优先购买权。 ③出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权的情形，承租人可以请求出租人承担赔偿责任，但不得主张出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效。 （3）具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持： ①房屋共有人行使优先购买权的； ②出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的； ③出租人履行通知义务后，承租人在15日内未明确表示购买的； ④第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。 【考点20】融资租赁合同 （一）租赁物的物权归属 1.基本规定 （1）融资租赁期间，出租人享有租赁物的所有权；承租人破产的，租赁物不属于破产财产。 （2）出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属。对租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照《合同法》的有关规定仍不能确定的，租赁物的所有权归出租人。 2.无权处分租赁物 承租人或者租赁物的实际使用人，未经出租人同意转让租赁物或者在租赁物上设立其他物权，第三人依据善意取得制度的规定取得租赁物的所有权或者其他物权，出租人主张第三人物权权利不成立的，人民法院不予支持，但有下列情形之一的除外： （1）出租人已在租赁物的显著位置作出标识，第三人在与承租人交易时知道或者应当知道该物为租赁物的； （2）出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记的； （3）第三人与承租人交易时，未按照法律、行政法规、行业或者地区主管部门的规定在相应机构进行融资租赁交易查询的； （4）出租人有证据证明第三人知道或者应当知道交易标的物为租赁物的其他情形。 （二）相关买卖合同的特点 1.受领标的物 （1）出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择与出卖人订立买卖合同，出卖人按照约定向承租人交付标的物，承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。 （2）出卖人违反合同约定的向承租人交付标的物的义务，存在下列情形之一的，承租人可以拒绝受领租赁物： ①租赁物严重不符合约定的； ②出卖人未在约定的交付期间或者合理期间内交付租赁物，经承租人或者出租人催告，在催告期满后仍未交付的。 （3）承租人拒绝受领租赁物，未及时通知出租人，或者无正当理由拒绝受领租赁物，造成出租人损失，出租人向承租人主张损害赔偿的，人民法院应予支持。 2.索赔 （1）出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利；承租人行使索赔权利的，出租人应当予以协助。 （2）承租人对出卖人行使索赔权，不影响其履行融资租赁合同项下支付租金的义务，但承租人以依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物为由，主张减轻或者免除相应租金支付义务的除外。 3.合同内容的变更 出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，未经承租人同意，出租人不得变更与承租人有关的合同内容。 （三）出租人的权利与义务 1.出租人应当保证承租人对租赁物的占有和使用。 2.出租人的解除权 （1）基本法条 承租人应当按照约定支付租金。承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金，也可以解除合同、收回租赁物。 （2）司法解释 有下列情形之一，出租人可以请求解除融资租赁合同： ①承租人未经出租人同意，将租赁物转让、转租、抵押、质押、投资入股或者以其他方式处分租赁物的； ②承租人未按照合同约定的期限和数额支付租金，符合合同约定的解除条件，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的； ③合同对于欠付租金解除合同的情形没有明确约定，但承租人欠付租金达到2期以上，或者数额达到全部租金15%以上，经出租人催告后在合理期限内仍不支付的； ④承租人违反合同约定，致使合同目的不能实现的其他情形。 3.“买卖不破租赁” 出租人转让其在融资租赁合同项下的部分或者全部权利，受让方以此为由请求解除或者变更融资租赁合同的，人民法院不予支持。 （四）承租人的权利与义务 1.行政许可 根据法律、行政法规规定，承租人对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，人民法院不应仅以出租人未取得行政许可为由认定融资租赁合同无效。 2.风险承担 承租人占有租赁物期间，租赁物毁损、灭失的风险由承租人承担，出租人要求承租人继续支付租金的，人民法院应予支持；但当事人另有约定或者法律另有规定的除外。 3.侵权责任 承租人占有租赁物期间，租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。 4.维修义务 承租人应当妥善保管、使用租赁物，履行占有租赁物期间的维修义务。 【考点21】赠与合同 1.赠与人的责任 （1）因赠与人故意或者重大过失，致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应承担损害赔偿责任。 （2）赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任；但下列情形除外： ①附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。 ②赠与人故意不告知赠与的财产有瑕疵或者保证赠与的财产无瑕疵，造成受赠人损失的，赠与人应承担损害赔偿责任。 2.任意撤销与法定撤销 任意撤销 法定撤销 撤销 权人 赠与人 赠与人 赠与人的继承人、法定代理人 情形 并非具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同 （1）受赠人严重侵害赠与人或其近亲属 （2）受赠人对赠与人有扶养义务而不履行 （3）受赠人不履行赠与合同约定的义务 因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力 时间 限制 赠与财产的权利转移之前 自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内 自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内 【考点22】承揽合同 1.交由第三人完成 （1）承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人可以解除合同。 （2）承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成，并就该第三人完成的工作成果向定作人负责。 2.定作人可以随时解除承揽合同，但定作人因此造成承揽人损失的，应当赔偿损失。 【考点23】建设工程合同 1.阴阳合同 采用招投标方式订立合同，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 2.建设工程合同的无效 （1）情形 ①承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；但承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，不按无效合同处理； ②没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； ③建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 （2）无效合同的处理 ①合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。 ②合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人可以请求承包人承担修复费用；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人无权请求支付工程价款。 3.分包、转包 （1）建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 （2）经发包人同意，总承包人可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担连带责任。 （3）承包人不得将其承包的建设工程全部转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。（变相转包） （4）禁止分包人将其承包的工程再分包。 4.竣工日期 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （1）建设工程经验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 5.工程垫资 （1）当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人可以请求按照约定返还垫资及利息，但约定的利息计算标准应当符合相关规定； （2）当事人对垫资没有约定，按照工程欠款处理（当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）； （3）当事人（约定了垫资但）对垫资利息没有约定的，承包人无权请求支付利息。 6．付款时间 当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （1）建设工程已实际交付的，为交付之日； （2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 7．承包人的优先受偿权 （1）发包人未按照约定支付工程价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。 （2）建筑工程的价款包括承包人为建筑工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约造成的损失。 （3）承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；但消费者支付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 （4）优先受偿权的行使期限为6个月，自建设工程竣工之日起（或者建设工程合同约定的竣工之日起）计算。 【考点24】委托合同 1.转委托 （1）经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。 （2）转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。 2.费用和报酬 （1）委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。 （2）受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。 （3）因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬；当事人另有约定的，按照其约定。 3.损失赔偿 （1）有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。 （2）无偿的委托合同，因受托人的故意或重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。 （3）两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。 4.委托合同的随时解除 委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。 【考点25】行纪合同 1.费用 行纪人处理委托事务支出的费用，由行纪人负担，但当事人另有约定的除外。 2.报酬 行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。 3.违背指定价格交易 （1）行纪人在行纪中低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同意。未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。 （2）行纪人高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入的，可以按照约定增加报酬。没有约定或者约定不明确，依照《合同法》有关规定仍不能确定的，该利益属于委托人。 4.行纪人的介入权 行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。在此情形下，行纪人仍然可以要求委托人支付报酬。 5.合同的相对性 行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。 【考点26】货运合同 1.托运人的随时变更/解除权 在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。 2.承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。 3.货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运费的，托运人可以要求返还。 原创不易，侵权必究 第12页