行政连续监管的制度构型与实施机制研究 (1).pdf

社 会 科 学 研 究 2023.5.行政连续监管的制度构型与实施机制研究张淑芳 周印摘要 行政许可后续监管是兼顾行政相对人权益保障和行政秩序维持的前提和基础。我国行政许可法在制度设计上存在一定的偏颇，以重事前审批而轻事后监管为导向，导致行政法治实践中适格主体产生违法与不当行为的现象屡见不鲜。为此，行政许可制度改革势在必行，其中行政连续监管制度的构建应当是重中之重。行政连续监管制度密切契合了我国新时代的法治命题，其意味着由管理理念向治理理念转换、由管制性许可向多次性协商转换、由资格审查向行为审查转换、由环节处理向过程监督转换。鉴于此，应当在立法上确定行政连续监管的范围、排除事项、监管方式、监管程序和监管效力。由于行政连续监管制度的建立和实施离不开整体的行政法治环境，我国行政法治机制的更新、行政公益诉讼的强化、行政商谈制度的拓展等制度改革必须配套推进。关键词 行政许可改革；行政连续监管；行政法治机制中图分类号D912.112 文献标识码A 文章编号1000-4769(2023)05-0096-11一、前言近些年来，食品药品安全事件、环境污染事件、生态环境破坏事件等在我国时有发生，这与现行行政许可制度的设计存在缺陷有着密切的关联性。尽管行政许可法在有些环节上也规定了行政主体对行政许可事项要进行后续的监管，但由于缺乏相应的制度构型和实施机制，导致行政许可实践中行政主体“重审批、轻监管”的现象较为普遍，诸多行政主体对审批事项往往一批了之，而疏于对行政相对人行为的后续监管。对行政主体而言，等于通过一次性的行政许可就完成了整个行政执法过程；对行政相对人而言，等于一劳永逸地获取了某种权益。由于行政主体此种监管较为松懈，使得行政法治实践中乱象横生，违法行为屡见不鲜。为此，行政许可制度改革势在必行，其中行政连续监管制度的构建应当是重中之重。所谓行政连续监管是指行政主体对行政相对人获取的某种主体资格或者权益以及实施这种权益的整个活动过程进行持续的、不断监控的行政法制度。对之应当基于以下三层意思来理解：一则，在行政连续监管应当作为一个行政法制度而不是行政执法中的个别行为。目前行政许可法和行政执法的其他制度构型中，行政连续监管还没有成为一种制度，但笔者主张它应当有较为规范的制度构型，进而对行政法关作者简介 张淑芳，上海财经大学法学院教授、博士生导师；周 印，上海财经大学法学院博士研究生，上海 200433。例如：国家市场监管总局开展的民生领域案件查办“铁拳”行动在2021年共查办违法案件9.44万件，移送公安机关1935件。其中，食品安全类违法案件5.22万件，约占55%。参见佟明彪、苏兰：国家市场监管总局：2021年“铁拳”行动查办违法案件9.44万件 食品安全类约占55%，http：/ 该制度在行政法中如何存在可以有几种思路：可以将其作为行政执法制度，可以将其作为行政许可制度的补充，可以将其作为行政程序制度的内容等。就目前我国行政法制度的建构技术来看，我国制定统一的行政程序法在短期内可能性很小，而对行政连续监管设置一个专门的程序也不是太好的选择。所以笔者认为，将行政连续监管作为行政许可制度框架中的一个微观制度较为妥当，该制度的加入可以使行政许可制度更加完善和充实。章志远：行政法学总论，北京：北京大学出版社，2022年，第275页。让里韦罗、让瓦利纳：法国行政法，鲁仁译，北京：商务印书馆，2008年，第38页。姜明安主编：行政法与行政诉讼法，北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2019年，第225页。参见 行政许可法第7条、第8条的相关规定。参见克拉夫楚克：国家法行政法，王庶译，北京：法律出版社，1955年，第1012页。张焕光、胡建淼：行政法学原理，北京：劳动人事出版社，1989年，第59页。97样的揭示：“国家有关行政管理方面的法规种类繁多，具体名称不一，但就其内容来说，凡属于国家行政管理范畴的，在部门法的分类上统称为行政法。”行政主体通过带有强制性的行政行为对行政相对人进行管理，设定其权利和义务，改变其权利和义务，进而对其义务履行的不当行为进行制裁等等。行政许可制度是以行政主体的审批行为为核心的，所以许可制度本身就与行政管理联系在一起，只是通过行政许可让行政管理有了法律上的依据，有了手段上的正当性，但无论如何当行政主体作出一个行政许可行为时，其实质是履行一种管理职能。但在2013年，我国传统的管理概念提升为当下的治理概念，如何用社会治理取代行政管理，则是一个值得探讨的问题。就治理而言，它要求多个主体参与到治理过程中来，由多个主体在治理过程中相互协商，相互达成协议进而形成治理秩序。说到底，治理是一个复杂的运作机制，行政连续监管将行政主体与行政相对人的关系有机地交织在一起，防止二者在运作过程中相互分离，同时也避免了单纯许可环节的单向权力行为。行政连续监管的特性是连续性和沟通性，其连续性使行政相对人的被许可行为始终离不开行政主体的监管视线，而沟通又契合了社会治理所需要的关系模式。该价值转换对我国法治建设是十分重要的。（二）由一次性单纯许可向多次性协商转换的价值近年来，诸多地方在行政许可改革中作了许多有价值的尝试。例如，上海市颁布了上海市行政审批告知承诺管理办法，依据该办法，有些符合条件的行政许可可以大大简化程序，只要行政相对人能够作出正当的承诺，并且该承诺有充分的依据，行政主体就可以在简化许可程序的情况下赋予申请人相应的资格。告知承诺制改革主要在于简化行政许可的程序和环节，除此之外它还有一个非常重要的价值，那就是行政许可的运行是可以由行政主体和行政相对人进行协商的，将原来的刚性行政许可运作转变成柔性的行政许可运作，这完全契合党的十九大有关协商治理的精神。而传统的行政审批的作出和行政相对人相应主体资格的取得往往是在一次性行为中完成的，即传统的行政许可基本上都是一次性完成行为，从而产生了人们常说的“重审批，轻监管”现象，对此，我国学界是形成了共识的。有学者就认为：“重事前许可、轻事后监管或者只许可、不监管一直是我国行政许可运行中的一大弊病。”告知承诺制尽管从形式来看也是一个一次性行为，但它实质上蕴含了行政主体与行政相对人的协商行为。行政连续监管就是要使行政主体和行政相对人在行政许可中的关系不再是一次性的审批关系，而是多次性的协商关系。因为通过连续监管行政主体可以及时告诫行政相对人哪些是不当行为，这些不当行为会带来什么样的法律后果等；而行政相对人听取这些告诫后必然会采取相应的处理措施。当然，如果行政相对人不接受行政主体的善意告诫，就会带来更为严重的法律后果。由此可见，行政连续监管自然而然地使整个行政执法与行政许可过程由一次性单纯许可变为多次性协商。（三）由资格审查向行为审查转换的价值行政许可最直观的功能是行政主体对行政相对人获取某一特定领域主体资格或从事某一行为资格的审查，例如在药品生产经营许可中行政主体要审查药品生产企业的主体资格资质，在机动车驾驶的行政许可中要审查机动车驾驶人员是否符合相应的条件等。我国诸多部门法关于主体资格都有严格的规定，例如申请律师执业就有取得法律职业资格证书和从事法律实务工作达到一定时限等要求。主体资格审查自然是必需的和必要的，然而我国行政许可法和相关部门行政管理法过分强调了主体资格问题，王珉灿主编：行政法概要，北京：法律出版社，1983年，第1页。上海市行政审批告知承诺管理办法（沪府令4号），2018年4月9日通过，自2018年5月1日起施行。党的十九大报告提出“要推动协商民主广泛、多层、制度化发展，统筹推进政党协商、人大协商、政府协商、政协协商、人民团体协商、基层协商以及社会组织协商。加强协商民主制度建设，形成完整的制度程序和参与实践，保证人民在日常政治生活中有广泛持续深入参与的权利。”参见习近平：决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告，北京：人民出版社，2017年，第38页。杨海坤：走向政府法治的新时代杨海坤教授行政法学研究论文选，北京：中国民主法制出版社，2021年，第392页。参见律师执业管理办法第6条的相关规定。这从行政许可法关于主体资格申领的严格规定可以看出。行政许可法第78条规定：行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的，行政机关不予受理或者不予行政许可，并给予警告；行政许可申请属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在一年内不得再次申请该行政许可。98实践中行政许可审批机关也常常将焦点集中在主体资格的审查上。主体资格审查的过度化所导致的结果则是对后续行为监管的淡化。行政连续监管可以改变传统行政许可将主要审查点仅仅集中在主体资格上的偏失，而将审查的重点同时放在当事人的行为上。这是一个带有本质意义的转变，它使行政许可由原来的静态审查变成动态审查，也促使行政主体将行政相对人的静态管理转化为动态治理。行政许可中的主体资格固然重要，但更为重要的是被许可人的后续的行为，是被许可人通过行为对社会所产生的影响。纯粹的行政主体资格作为一个相对静态的东西对社会的影响必然是有限的，没有实施行为的社会个体对社会的威胁也是有限的。以此而论，行政连续监管将审查重点由单一的资格审查向资格和行为审查转换将对我国社会治理产生重大的意义。（四）由环节处理向过程监督转换的价值行政法治与其他部门法治相比具有更大的普遍性，例如，以刑法主导的刑事法治、以民法主导的民事法治都属于以司法权为主导的治理，但司法权处在最后一道防线上，也就是说，绝大多数社会治理都进入不到刑事法律和民事法律治理的层面。而行政法治则相反，它是社会治理的基础，具有极大的普遍性和广泛性，有学者曾用“行政国”概念来刻画当代行政法治的特征：“在行政国中，行政事务、政府职能、官员制度等等都相当发达。在行政国，政府的职能主要不再是警察局和邮政局的职能了，在那里，国家的活动几乎遍及社会生活的各个方面。”由此可见，由行政法主导的社会治理是整个社会治理的基础。而行政法治也普遍存在于行政主体与行政相对人之间，行政主体实施行政法的规定并对行政相对人发生作用在通常情况下是通过具体的行政法关系表现出来的，有具体的行政法上的权利和义务：“行政法律关系是一个概括行政机关与行政相对人之间的双方或者多方、内部或者外部的法定相互权利和义务关系的集合概念。目的是实现特定的行政任务和保护关系人的基本权利。”行政法律关系又是一个过程性概念，它使得行政主体和行政相对人处在一个漫长的行政过程中。与行政法治和行政法关系的这种过程性相比，单个的行政行为可以说是行政法治过程中的一个点，行政许可亦是如此。行政主体的审批行为是行政法治中的一个环节，也是特定行政执法中的一个环节，其通过申请与批准这种相对简单的行为方式完成了一次行政许可行为。然而，换一个视角观察，行政许可行为尽管是一个单个的行为，但通过行政许可实质上产生了一个新的行政法关系，而且这个新的行政法关系才刚刚开始而不是结束，但在行政许可的实践中，诸多行政主体和行政相对人却将行政许可的作出视为行政法关系的终结，从而结束了整个行政过程。行政连续监管则要求，行政许可中双方达成许可协议只是行为过程中一个简单的环节完成了，而在这个环节之后，行政主体还要不断地渗入行政相对人的后续行为中，例如生产行为、经营行为、其他行使权利的行为、其他履行义务的行为等等，从而形成监管链条。不过这其中有一个监管强弱的区分，笔者认为，依我国法治实践状况，行政审批环节的强度应当要相对大一些，因为它直接决定了行政相对人某一主体资格的取得，而后续的监管只是对已有行为的跟踪监督，其强度和对行政相对人的震撼力稍弱一些，但即便是这种相对温和的后续监管行为，也可以使行政过程不至于处于失控状态。三、行政连续监管的制度构型行政连续监管作为一项行政法制度应当有下列制度构成上的要件。（一）行政连续监管的主体构成行政连续监管作为一项行政法制度如何存在于行政法之中是需要探讨的，但就目前我国的行政法治语境而论，其归属于行政许可制度具有较大的合理性。即是说，在行政许可制度的设计中应当将行政连续监管作为一个配套制度，作为一个中观或者微观制度对行政许可制度予以补充，通过这样的补充使得行政许可制度更加完整和统一。现行行政许可制度中行政连续监管制度是缺失的，这样的缺失使得诸多行政相对人一旦取得了某一特定领域的经营主体资格似乎就万事大吉，而行政主体一旦完成了对行政相对人主体资格的审查似乎也 龚祥瑞：比较宪法与行政法，北京：法律出版社，2012年，第6页。汉斯J.沃尔夫、奥托巴霍夫、罗尔夫施托贝尔：行政法第1卷，高家伟译，北京：商务印书馆，2002年，第386页。99万事大吉。事实上，行政法治实践中诸多行政违法行为、诸多由行政相对人实施的侵害公共利益的行为都披着合法主体资格的外衣，鉴于此，行政连续监管存在于行政许可制度中是必需和必要的。在对传统行政许可的认知中，行政主体的主体资格仅仅与许可行为的作出有关，而与行政相对人后续经营活动并没有必然的联系，基于此，确立行政主体的监管者身份是该制度构型的首要环节。由于行政许可是由特定行政主体作出的，换言之，行政相对人特定主体资格的取得是由特定行政主体完成的，例如，在医疗许可中，某一个体诊所经营者的医师资格的取得就是由医疗管理机构所赋予的。那么，行政连续监管的主体就应当是赋予行政相对人主体资格的那个行政主体，它既是行政许可的作出者，同时也是行政连续监管的当然主体。也就是说，行政许可的主体必须与后续的行政执法主体有机统一。目前诸多行政许可主体仅仅将自己与许可审批联系在一起，而没有与后续的行政监管、行政执法联系在一起。当然，也可以在一个行政系统内部将行政许可作出的主体与行政连续监管的主体予以适当分离，就是将连续监管交由同一行政系统中的另一个机构或组织来实施，其与作出行政审批决定的主体属于同一机构范畴，二者只是分工上的区别，实质上它们是一个统一的整体。总之，行政连续监管的主体构成必须框定在行政审批决定主体的范围内，必须与作出行政许可的行为予以统一。（二）行政连续监管的对象构成行政连续监管是行政主体实施的行为，它的主体要件是行政主体，自然而然地，它的对象要件就是行政相对人，也就是说行政相对人是行政连续监管的当然对象，因为“行政许可，是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为”。通过行政许可，行政相对人从行政主体那里获取了相应的主体资格，或者获取了某种权益，或者获取了某种特定的经营行为，或者在某个方面禁止的状况被解禁等。行政法治实践中，行政相对人是通过行政许可行为而受益的，可以说受益性使它变成了某个特定行业中的权利主体，某个特定范围内的权利主体。与该权利相对应的就是有诸多的义务，例如进行正当经营的义务、遵守法律和道德的义务等，诸多学者在我国行政许可的研究中常常强调行政相对人此方面的义务以及违反这些义务所带来的后果：“在许可制度下，人们从事某种行为必须经行政机关的许可，否则将会受到不同程度的惩罚。”但是，这些义务只是行政相对人的义务范畴中的一个方面，它还有一个被我国学界所疏忽的义务，那就是行政相对人时常与行政主体保持沟通的义务、对行政主体行政许可行为负责的义务。反过来说，行政主体也因此取得了或者说具备了对行政相对人进行连续监管的权力。行政连续监管的对象构成不是泛泛而谈的行政相对人，不是一个抽象或者概括的概念，而是在特定行政许可中的具体受益人、经营人或者其他当事人。在行政法治中监管对象如何作出具体构型，如何将其区别于传统意义的行政相对人是行政连续监管制度构建中必须予以解决的问题。（三）行政连续监管的行为构成在行政法的诸多概念系统中，概念之间常常难以截然分开，必须保持正当的逻辑关系，而且在有些情形下，通过此概念才能够认知和阐释彼概念，反之亦然。例如，讨论行政主体的概念时离不开行政行为，主体和行为本身就是一个事物的两个方面，行政法治实践中没有不实施行政行为的行政主体，也没有离开行政主体的行政行为。行政连续监管从主体要件上讲是行政主体，但从行为要件上讲则是行政主体和行政相对人的行为，行政主体实施监管是在作出行政行为，而该行为所面对的则是行政相对人的行为。当然，行政连续监管在通常情况下是对行政相对人的综合性行为起作用，就是对行政相对人的业务行为、守法行为、社会性行为等等进行考量、进行跟踪。在这些行为没有障碍或者没有弊端的情形下，监管就不会产生后续的行政法问题，一旦行政相对人的这些行为有不当或者违法的情形，那连续监 参见中华人民共和国执业医师法第9条的相关规定。应松年、董皞主编：行政法与行政诉讼法学案例教程，北京：法律出版社，2011年，第68页。应松年、杨解君主编：行政许可法的理论与制度解读，北京：北京大学出版社，2004年，第18页。行政相对人获得行政许可以后便在法律上取得了从事某种行为的资格，应当说，法律资格只是行政相对人从事行政许可行为的形式要件。换言之，取得行政许可的行政相对人在行政许可的相关行为中有道德的考量、合理性的考量、利益的考量、利害关系人权益的考量等。所以行政连续监管具有将诸种复杂的法律价值和社会价值综合起来考量的属性，这也表明了行政连续监管的复杂性。100管则会带来后续的行政法问题。那么行政连续监管究竟针对的是这些行为，还是因这些行为的变态进而引起的瑕疵或者其他不法行为？笔者认为，行政连续监管是以这些行为作为基点的，换言之，行政连续监管不能仅仅在这些行为发生变态或异化之后再作出，所以不能将行政连续监管与违法行为、不当行为进行对应。一定意义上讲，违法行为、不当行为、瑕疵行为是行政连续监管得到的结果，是行政连续监管的作用对象。（四）行政连续监管的客体构成法理学上，客体有时被理解为主体或者行为的对象，有时则被理解为某种受法律保护的社会关系：“法律关系客体是法律关系主体的权利和义务所指向的对象。”行政连续监管既然有主体、对象、行为上的构成要件，那同时应当有客体上的构成要件。如前所述，行政主体依据行政许可法或者相关的行政部门法，赋予行政相对人某种法律资格，这就形成了一种新的行政秩序，一种新的社会治理秩序。例如，当行政主体允许某一企业有污水排放资格时，就形成了环境保护方面的行政执法关系，也形成了生产经营方面的行政法关系。因为该企业通过污水排放能够进行正当的生产经营，而该主体的污水排放行为同时也潜在地与环境保护管理关系联系在一起，当然大前提是行政主体实施了行政许可行为，而且形成了新的行政许可的法律关系。应当说，这样的关系形式是较为复杂的，仅仅一个废水排放的行政许可就牵扯到生产经营、环境保护、许可管理等诸种复杂的行政法关系形式。行政连续监管与这些复杂的行政法关系形式关联在一起，其中生产经营所引起的行政法关系和社会治理关系、环境保护所引起的行政法关系和社会治理关系是这些关系中的实质性内容；而行政许可关系则是这些关系中的形式性内容，具体包括行政许可关系以及由许可关系引起的其他行政治理和社会治理关系，它们构成了行政许可关系中的二阶性：在这里可以将行政许可关系视为一阶关系，而将行政许可背后的其他关系定性为二阶关系，两阶关系都是行政连续监管的客体，这就要求行政连续监管要对两阶关系的后续发展都做出充分的考量，都进行不断的跟踪监督。四、行政连续监管的实施机制行政许可法就有关行政许可的实施及其机制作了专章规定，其中包括申请与受理、审查与决定、期限、听证、变更与延续、特别规定等。仅从法律文本看，其关于行政许可实施的处理是带有严格的机制化倾向的，对诸多环节也作了非常好的衔接。然而，在行政许可实施机制中，缺乏连续性跟踪监管机制，说明行政许可法关于行政许可实施的制度设计是有瑕疵的，存在一定的认知上的片面性。如果将连续监管排除在行政许可的实施机制之外，就会使行政许可集中在行政相对人许可权的取得上，集中在行政主体对行政相对人主体资格的审查上。例如，行政许可法第38条就是一个典型的决定行政许可主体资格的条文。而在行政许可法整个实施机制中找不到有关连续监管的规定，该法虽然设计了监督检查制度且在第六章专门规定了行政许可中的监督检查，但该类监督检查并不是连续监管，其具有明显的选择性和随机性，更没有在立法上认可连续监管制度。笔者认为，行政连续监管的实施机制应当置于行政许可的实施机制之中，而不是单独列出来，尤其应将连续监管作常态化的处理而不能够选择适用，不能够进行随机的抽样检查。具体而言，行政连续监管的实施机制应当由下列方面构成。（一）行政连续监管范围的确定行政连续监管可以有广义、狭义和最狭义三个范畴的理解。广义的行政连续监管是在最广泛意义上对其作理解，指行政主体在整个行政法治实践中都有权利或者有义务对行政相对人的行为进行连续性的 高其才：法理学，北京：清华大学出版社，2021年，第125页。行政许可法第38条规定：申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。行政许可法第62条规定：行政机关可以对被许可人生产经营的产品依法进行抽样检查、检验、检测，对其生产经营场所依法进行实地检查。检查时，行政机关可以依法查阅或者要求被许可人报送有关材料；被许可人应当如实提供有关情况和材料。行政机关根据法律、行政法规的规定，对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施进行定期检验。对检验合格的，行政机关应当发给相应的证明文件。101监督和控制。如行政主体作出一个行政决策、作出一个行政决定或行政行为，其都有义务对该行政决策、行政决定或行政行为的执行状况进行连续性的监管。这个意义上的行政连续监管涵盖了所有的行政行为。狭义的行政连续监管则是指在行政许可制度中，行政主体依据行政许可法对被许可人行为的整个运行过程进行连续性的监管，亦即行政许可行为中所包含的行政连续监管。最狭义的行政连续监管仅指在具体个案中，行政主体对行政相对人纠正违法行为情况的后续监督。这一意义上的行政连续监管往往存在于行政行为的末端。如陕西秦岭违章建筑拆除行政执法案件就是非常典型的例子，行政主体对行政相对人作出违章建筑拆除的行政处罚决定后，对其履行纠错义务的情况进行持续性跟踪监督。在我国行政法治实践中，这样的连续监管并不少见，行政主体通常会对行政相对人的相关违法行为实施连续性监督，以达到最终纠正的目的。毫无疑问，三个层面的行政连续监管在行政法治实践中都是非常必要的，但广义和最狭义的连续监管不是本文讨论的对象。如果放在广义或最狭义范畴上理解，行政连续监管的相关制度构型就完全不一样了。也就是说，本文讨论的行政连续监管概念存在于行政许可制度之中，行政连续监管的范围也框定在行政许可的所有环节。申而论之，行政连续监管的范围是行政主体对自己作出的行政许可或者行政审批行为所作的连续性跟踪和监督。（二）行政连续监管的排除事项行政连续监管存在于行政许可行为和行政许可法治之中，它是对行政机关所作出的行政许可的监督，是对行政许可的后续跟踪。那么是不是所有的行政许可行为都与行政连续监管有关呢，当然不是。因为行政法治实践中有些行政许可具有行为的一次性，而且行政主体仅仅需要对相关主体资格进行认可，一旦资格认可完成，该行政许可即告结束。以婚姻登记行为为例，民政部门要对申领结婚证的当事人进行许可资格审查，一旦当事人符合结婚的法定条件，就应当准予结婚，颁发结婚的许可证，该行为就不存在行政许可的连续监管问题，行政主体也就没有义务对该行为进行后续的连续监管。有些行政许可是对行政相对人能力的认证，是对相对人其他主客观条件的确认，能力问题、主客观条件问题常常通过一次性的行政许可行为便能够完成或实施，因此，这类许可行为也无需连续监管。由此可见，行政连续监管在适用范围上是受到限制的，有些限制是基于客观方面的因素，有些限制则是基于主观方面的因素，在构造行政连续监管的实施机制时，应当认真梳理连续监管的排除事项，有些事项如果不需要进行连续监管的，行政主体就不可以实施监管，因为不适当的行政连续监管会造成执法扰民等弊害，侵犯行政相对人的自由空间。（三）行政连续监管方式的确定行政连续监管究竟采取什么样的方式也是非常重要的问题，目前行政许可法关于行政许可的监督检查的相关规定呈现出一定程度的碎片化，例如该法第61条规定：“行政机关应当建立健全监督制度，通过核查反映被许可人从事行政许可事项活动情况的有关材料，履行监督责任。行政机关依法对被许可人从事行政许可事项的活动进行监督检查时，应当将监督检查的情况和处理结果予以记录，由监督检查人员签字后归档。公众有权查阅行政机关监督检查记录。行政机关应当创造条件，实现与被许可人、其他有关行政机关的计算机档案系统互联，核查被许可人从事行政许可事项活动情况。”该条规定了书面检查的原则，但没有同时规定检查中的听证、与书面形式相对应的其他检查方式等。在笔者看来，行政连续监管在方式上应当有两个方面的新思路：一是要对行政相对人所获取的行政许可建立档案制度，就是要将行政相对人在行政许可行为中的相关数据、材料、权利义务、期限等建成档案，并予以有效保存。行政连续监管如果没有相关的执法档案，就无法使这个监管具有连续性。二是要对行政相对人所获取的行政许可建立后评估制度。近年来，我国行政法治在诸多范畴引入了后评估制度，如行政决策的后评估制度、行政强制设定的后评估制度等。所谓后评估制度就是指行政主体对有关行政决策、行政执法以及其他行政行为所作的事后评判，通过事后评判反思原来的行政决策、行政决定和行政行为，进而实 在环境行政执法监管中诸多执法机关会对违法行为人的环境违法行为实施连续性的监管，国土资源行政执法案件中也存在这样的连续性监管，例如，湖南省益阳市赫山区国土资源分局就对违法行为人闲置土地的违法行为进行了连续性的监管。参见最高人民检察院法律政策研究室组织编写：公益诉讼指导性案例实务指引，北京：中国检察出版社，2019年，第192页。102现对行政过程进行跟踪。行政许可作出后，行政相对人的行为是持续性的，对于持续性行政主体的后评估可以分阶段进行，可以根据不同的时间节点进行。通过上述两种制度将行政连续监管落到实处。除了上述方式外，行政连续监管还可以有一些具体的手段，需要在今后的行政法治实践中作探讨和尝试。（四）行政连续监管程序的确定行政连续监管是行政主体作出的行为，其承受对象当然是行政相对人。虽然在行政连续监管的运行中，行政主体与行政相对人的关系是有前因和后果的，这个前因就是行政主体给行政相对人赋予了相应的主体资格，从这个角度讲，行政相对人接受连续监管是天经地义的，而行政主体对其进行监管也有着无可辩驳的理由；但是行政连续监管毕竟涉及行政相对人的权利，行政主体作出的每一个行政行为都会改变行政相对人的权利和义务。正如有学者所指出的：“行政行为是行政机关在公法领域为调整特定对象而实施的命令、决定和其他主权措施，并旨在产生直接的外部法律后果行政行为根据一般特征提出了被决定或者能够决定的个人的类型，以及根据普通公众的标准来决定对象的公法性质及其价值。”即便依据行政许可法的现有规定，行政机关所实施的不具有连续性的行政监督对行政相对人的后续权利也有着非常大的影响，例如行政许可法规定，如果行政主体在后续的检查中发现行政相对人不具备申请资格或者不符合法定条件的，就有权撤销该行政许可。由此可见，即便不是连续性的监督，对行政相对人的权益也会造成直接的影响，而连续监管则是行政主体持续性地对行政相对人产生影响和发生作用，必然会以这样那样的方式影响被许可人的权益，所以行政连续监管必须有相应的程序规制。我国行政法治的发展史实质上也是行政程序的完善史，正如前文所言，在行政法治进程中，我国完善了行政处罚程序、完善了行政强制程序、完善了信息公开程序等等。行政连续监管是行政许可程序中的一个疏漏，它本身应当是行政许可的程序构造，但同时行政连续监管也是一个机制，作为机制应当由一系列环节构成，如连续监管中的告知、连续监管中的说明理由、连续监管中的期限等。该程序构造要契合行政许可的总的程序构造，但要区别于行政许可一般监督的程序构造，因为连续监管和一般监督是有质的区别的。在行政许可法目前设计的一般性监督中，监督是有选择性的，而在连续监管中则不能有这样或那样的选择。（五）行政连续监管效力的确定我国依法行政的理念中有一个非常重要的内涵，就是要防止执法扰民。该理念所倡导的是行政主体的行政执法不能无原则地侵扰行政相对人，不能非法限缩行政相对人的权利，不能人为地给行政相对人制造障碍等等。该理念无论在行政法治实践中还是在行政法学界都是高度认同的。然而，不能对该理念作过度解读，否则就会走向事物的反面。因为如果过度解读这些理念，就会使行政主体在处置行政相对人的相关权益时过分谨慎，难免导致忽略行政法治实践中行政相对人的违法或者不当行为。实践中诸多案件发生以后，违法当事人的主体资格基本上不存在问题，几乎都已从行政主体那里获得了主体资格，而行政主体也正当地赋予其相应的权利，但行政主体却忽视了对行政许可行为的连续性监管。如果连续监管与每一个许可行为予以对应的话，行政相对人可能的后续违法行为即便不能完全杜绝，也会大为减少。基于此，行政连续监管的实施机制中应当对其效力进行严格构型，要将行政许可法中现有的选 M.P.赛夫：德国行政法普通法的分析，周伟译，济南：山东人民出版社，2006年，第61页。行政许可法第69条规定：有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。依照本条第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第二款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。行政主体与行政相对人在行政执法中理性关系的构建在我国随着行政许可法 行政处罚法 行政强制法的出台有了很大进展。这三部法律都规定了执法过程中行政相对人的陈述权、申辩权等，但是行政主体向行政相对人说明理由的制度在我国还不够完善。法治发达国家的行政程序制度中一个非常重要的制度就是行政行为说明理由制度，行政主体在行政许可中通过监管改变行政相对人的权益应当有说明理由的制度保障，这才能够使行政主体和行政相对人的关系理性化。103择性行政监督转化为严格的连续监管。行政主体在连续监管中实施的每一个行为都应当在立法中予以确认，都应当在实践中得到实施。笔者认为，传统行政行为具有公定力、确定力、拘束力和执行力，这四大效力范畴应适用于行政连续监管。五、行政连续监管与行政法治的完善（一）关于行政法治机制的更新我国行政法治近年来有诸多新举措，如宏观方面实施的“放管服”治理模式，该模式对行政法治运行作了合理的定位，要求政府行政系统在实施行政治理和社会治理中要有所为有所不为，要将治理与服务结合起来，要将社会调节机制与行政法治的调节机制有机结合起来。笔者认为，这个大的改革对于新时代的行政法治具有战略性价值，行政连续监管应当在这个大战略之下进行构造。例如，传统上行政主体对行政高权的运用较为普遍，常常在行政许可的前端大做文章，就是通过对相关主体资格的审查来树立行政管理秩序、构造社会治理秩序。而在新的理念之下，行政主体要减少前端管理，或者说将前端管理和前端治理交由法律机制来实现，就是由立法机关设置相应的管理规则和秩序，行政主体则将治理的注意力放在事中和事后，就是重视过程管理，而不是像以前那样仅仅作价值定向。行政连续监管就淡化了行政治理过程中对行政主体的前端行为的关注，而将注意力集中于行政相对人具体的行为状态、具体的经营环节等。同时行政连续监管也具有事后管理的特性，就是在一个许可作出以后，行政主体对行政相对人行为的监管。行政法治由事前设定价值判定的管理模式已经滞后于新时代的治理理念，这是一方面；另一方面，我国在依法治国的顶层设计中提出了法治保障、法治构成及法治环节。从行政法治中长期实践来看，法治的保障环节是相对较弱的。还以行政许可为例，许可行为作出后如何保障许可的有效实施，目前就没有足够的手段。从这个角度讲，行政连续监管补充了行政法治保障手段的不足。总之，行政连续性监管建立在我国行政法治机制更新的基础之上，同时它也促进了行政法治机制的更新。（二）关于行政许可制度的改革行政许可法是2003年颁布的，施行以来有关其修改的讨论从未中断，2019年对该法的部分内容作了修改。这有两个方面的原因：一是行政许可法制定时，相关的程序设计论证并不到位；二 这在我国学界长久以来是形成了共识的观点。参见杨海坤、章志远：中国行政法基本理论研究，北京：北京大学出版社，2004年，第216页；余凌云：行政法入门，北京：中国人民大学出版社，2022年，第71页，等等。“放管服”的治理模式丰富了行政执法的手段和方式，把原来的纯粹管理和监控的模式调整为三元模式，这三元模式中“放”与“服”补充了传统上的“管”，而在“放”的概念之下，政府行政系统吸收了相关社会主体履行执法职能，或者将以前的公法行为私法化。而在“服”的概念之下，则使得行政系统从给付行政的精神出发，为行政相对人和其他社会公众提供了较大的经济利益和社会利益。但是，在三元模式中行政系统的行政监管仍然是不可或缺的。在行政法治范围内，这些前端的管理职责在当代立法体系中大多通过行政立法来实现，因为绝大多数行政事项专业化和技术化越来越强，地方化越来越强，动态化越来越强，如果通过行政立法而为之，会更加有效一些。参见金东熙：行政法，赵峰译，北京：中国人民大学出版社，2008年，第103页。法治保障在依法治国的构成中有着独立的内涵，它补充了法律的规范体系、法治实施体系和法治监督体系。法治保障体系在整个法治体系构成中具有实质性的意义，通常情况下，法治保障体系是法治体系运行的物质力量和组织力量，如法治保障体系中就包括了组织保障、制度保障、物质保障等。2019年对行政许可法的3个条款作了修改。在第5条确立了非歧视原则并增加规定：“未经申请人同意，行政机关及其工作人员、参与专家评审等的人员不得披露申请人提交的商业秘密、未披露信息或者保密商务信息，法律另有规定或者涉及国家安全、重大社会公共利益的除外；行政机关依法公开申请人前述信息的，允许申请人在合理期限内提出异议。符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视任何人。”第31条增加了一款规定：“行政机关及其工作人员不得以转让技术作为取得行政许可的条件；不得在实施行政许可的过程中，直接或者间接地要求转让技术。”第72条增加了两项规定：“（五）违法披露申请人提交的商业秘密、未披露信息或者保密商务信息的；（六）以转让技术作为取得行政许可的条件，或者在实施行政许可的过程中直接或者间接地要求转让技术的”。行政许可法的诸多程序规则在当时历史条件下欠缺深入的论证和研究。例如行政许可中的注销究竟是内部行为还是外部行为就存在着较大的理论分歧，而在行政许可的法治实践中究竟对注销如何处理，以什么程序进行处理，各行政机关就有不同的操作方式。2018年上海市司法局制定了上海市司法行政系统注销行政许可工作细则，其将司法行政系统中的注销作为外部行政行为进行处理，并设置了完整的程序规则，而诸多学者认为注销应当属于内部行为。行政许可法中诸如此类存在争议的程序规则还有很多。104是行政许可法颁布以后，我国行政法治的改革不断深化，尤其2004年修宪以后，随着个体权利的拓展，行政主体的活动空间和行为方式都受到一定程度的限缩。为此，国务院几乎每年都会在行政许可的改革上出台新的举措，或者废止一些行政许可项目，或者减少行政许可的环节，或者改变行政许可的方式等等。应当说，行政许可的改革在我国还处在进行时，但必须清楚的是，行政许可改革的宗旨还比较单一，几乎还是停留在传统理念上，没有对行政许可制度如何构型新的行政治理秩序作出应有的反思。即便在法