刑事类案检索报告的互动与回应.pdf

154山东法官培训学院学报2023 年第 4 期 总第 273 期刑事类案检索报告的互动与回应肖慧*内容摘要：信息技术与司法活动的融合发展使刑事类案检索呈现“技术权力主体”的合作治理模式，对不同司法主体的类案检索意见进行回应则兼具增强裁判可接受性、实现司法公信力提升的作用。司法实践中，辩方类案运用的行动惯习致使其提交的类案检索报告往往偏向于列举对己方有利的类案，从而导致法官疲于回应泛在化司法智识的类案意见。以刑事案件中影响法官回应的因素进行场景分类为前提，类型化演绎法官回应辩方罪名、犯罪情节、量刑、附加刑等类案检索意见提供内部证成加外部证成的法律论证结构，从而探索在有效回应视野下“辩审”主体的良性参与、互动逻辑，有助于实现整合、引导、调控等司法功能溢出的外在社会效果。关键词：辩方类案检索报告；法官回应；主体互动一、刑事类案检索的适用观察自类案检索制度被规范化确立以来，在具有明显对抗性关系的刑事诉讼结构中，类案检索兼具诉讼博弈的工具理性，塑造了刑事类案检索制度的不同发展。通过对辩方、公诉方、法官不同主体的区别化观察，窥探刑事类案检索背后独特的情境约束，从而明晰辩方类案检索报告回应中必然的局限性。（一）刑事类案检索的主体观察1.公诉方：缺乏对抗的类案检索趋势为确保类案检索工作取得实效，最高人民法院在关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）（以下简称指导意见）中明确公诉机关可以提交类案*肖慧，江西省人民检察院干部。155山东审判第3 9卷司法综合作为控方理由，期寄通过有效运用“控辩”主体间的对抗从而实现类案检索的穷尽性，提高法官裁判的效率。a然而，迥异于辩方基于驱胜动机主动进行类案检索并提交相关类案检索报告，公诉方更多基于程序性要求进行类案参照，并将相关类案经验融入公诉意见中予以表达，并不另行提交类案。b虽然类案检索制度系通过使不同司法主体受到同一逻辑影响从而达到实现法律适用的统一之目的，但没有针对类案的交换、辩论程序，公诉方对辩方类案检索报告更多持被动状态，怠于对其进行辩驳、对抗，这也就导致法官难以借用类案博弈减轻对参照与否、如何参照的回应成本。2.辩方：类案运用的行动惯习匹配类案强制检索为辩方获得有利于己方诉讼结果提供了一种重要方式，从而推动辩方自发且自觉地运用类案检索，将类案作为证据材料或是在辩护意见中载明。c一方面，辩方作为对类案检索有最迫切需求、最广泛适用的主体，基于“控辩审”的交往结构，其提交的类案检索报告往往不可避免地带有偏向性，即试图通过列举于己方有利的类案对法官裁判形成说服性权威，并基于类案得出同判的预期；另一方面，辩方同时作为类案检索的主要行动者和受益者，如何更好发挥刑事类案检索的作用，实现类案报告的适切性，关键在于激发辩方主动约束的正向影响。因此，如何通过回应实现辩方类案运用的行动惯习与法官审判效率的良性循环，亦影响法官回应方式、回应内容的选择。3.法官：理性行动者的司法场域约束事实上，法官对类案检索与运用的行动逻辑深受司法场域中相关主体与其之间权力关系的约束。即，既希望通过辩方提交的类案便捷、高效地明确案件的审理思路，从而降低审判成本，提高审判效率；又对辩方提交的类案是否属于真正意义上的“类案”持怀疑态度，从而更为注意防范借鉴这些“类案”，并不直接以“类案”作为形式理据，而是将理据蕴含在相关论证或裁判之中。d因此，类案检索虽然作为一种可以帮助法官作出正确司法判断的方法，但不同法源属性的类案所具有的说服力也在一定程度上影响了法官的回应内容，对于辩方普遍提供的仅具有泛在化司法智识的一般性案例，法官往往怠于回应，从裁判文书中无法得知辩方类案检索意见是否采信，进而一定程a 参见刘树德、胡继先：关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）的理解与适用，载人民司法应用2020 年第 9 期。b 最高人民检察院关于案例指导工作的规定第 15 条第 1 款规定：“各级人民检察院应当参照指导性案例办理类似案件，可以引述相关指导性案例进行释法说理，但不得代替法律或者司法解释作为案件处理决定的直接依据。”c 参见顾培东：判例自发性运用现象的生成与效应，载法学研究2018 年第 2 期。d 参见刘磊：通过类案比较实现“类案同判”以司法场域分析为视角，载地方立法研究2022年第 2 期。156山东法官培训学院学报2023 年第 4 期 总第 273 期度上影响了辩方对裁判结果的可接受性。（二）刑事类案检索的情境观察1.辩方类案检索的选取范围指导意见 将类案检索范围分为3个层次，即最高人民法院发布的指导性案例、最高人民法院公报案例、本省高级法院参考性案例、上一级法院及本院裁判生效的案件，按照不同层次拘束力划分。a事实上，鉴于刑事领域具有显性拘束力的指导性案例数量较少，难以为辩方类案检索提供兼具制度性与智识性并重的权威依据，刑事诉讼中有关判例运用呈现更为丰富的差序格局。一方面，辩方“类案”呈现泛在化状态，即更多以智识性法源属性的类案进行简约化、差序化方式提交类案检索报告，以达到增强其辩护意见对法官的说服力的目的；b另一方面，鉴于智识性法源属性的一般性判例本身仅具有弱隐性拘束力，这就导致刑事法官既要对不具有确定性的司法智识进行分辨，又要面临如何有效回应辩方类案检索意见的挑战。2.辩方类案检索的回应方式在指导意见第 10 条中，明确了不同参照诉请的法官回应方式，即区分为说理回应与释明回应。然而，迥异于民事、行政诉讼中对释明问题的广泛关注，在当事人主义模式影响下的刑事法官，倾向于控辩双方的均衡对抗，也更容易忽略在诉讼过程中的释明运用。c加之刑事诉讼对案件事实的探知程度更深，对释明的规范性要求也更高，法官也会尽量避免在诉讼过程中的直接释明，这就导致刑事法官在回应辩方类案参照诉求时呈现不同样态。实践中，辩方提交指导性案例或其他类案作为证据材料或辩护理由，法官主要通过裁判文书的说理进行回应，并不必然依循指导意见第 10 条的层次性回应要求。因此，如何回应辩方类案检索报告，既关系到刑事法官的具体思维样态如何确定类似性，更涉及裁判文书的具体表述如何通过回应增强裁判的可接受性，这也对法官回应的有效性提出更高要求。3.辩方类案检索的结果运用类案检索通过运用在先案例“类似的思维方式”解决案件争议问题，从而达到解决案件中“把握不大”的问题。d诚然，适用类案检索的案件大多面临事实与法律、事实与规范或事实与价值的双重争议，需要法官通过兼具可参照性与智识性的先例类比推理作出决定。然而，相较于类案检索适用比例更高的民事案件而言，刑事案件以排除合理怀疑为其证明标准，因而争议问题更多集中于行为性质、量刑意a 参见刘树德、胡继先：关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）的理解与适用，载人民司法应用2020 年第 9 期。b 参见顾培东：我国成文法体制下不同属性判例的功能定位，载中国法学2021 年第 4 期。c 参见姬美修、周晓、解思辛：刑事诉讼释明的偏差及矫正，载人民司法应用2019 年第 2 期。d 参见张骐：论类似案件的判断，载中外法学2014 年第 2 期。157山东审判第3 9卷司法综合见等“已经与价值关联的事实”，加之刑事案件审理过程中诉讼博弈及制约性更为强化，法官在对辩方类案检索意见进行判断时，案件的比较点或相关的类似性事项的延展性被局限在固定的法律条文中。a因此，在需求与效率的双重衡量下，极易产生法官对辩方类案检索报告的审慎运用以及对辩方类案检索报告的无差别化回应的现状。（三）辩方类案检索回应的影响因素如前文所述，刑事类案检索所呈现的“技术权力主体”之间的互动关系，其目的在于让不同司法主体受到同一逻辑影响，在这个过程中，主体认知与情境约束共同作用下的不同行动逻辑同样渗透在类案检索所适用的，旨在统一裁判尺度的微观权力技术对不同司法主体的类案检索意见进行回应中。b事实上，在公诉方、辩方、法官彼此关联的认知结构中，通过对案件信息交流等认识层面上的交互，可以实现争议问题是否具有同类性的统一共识的形成。然而，不同主体对类案检索的作用、认识不同，在不同责任意识的交叉下产生了类案检索回应固有的局限。从类案检索作用、责任主体意识、主体认识能力、回应需求性、回应认同感五个方面对多主体认知互动结构下类案检索报告回应的影响因素进行分析，可以发现，公诉方虽然作为对抗性刑事诉讼中的主体，但是鉴于类案检索回应仍面临着“任意”还是“法定”的程序之争，公诉方对是否应当与辩方进行意见对抗、法官回应与否并无主体责任意识，这也就导致法官难以借用类案博弈减少类案决策的成本。辩方主动开展类案检索已然成为常态，通过类案检索设计诉讼思路，获致利己裁判结果驱动着辩方高能力、高效率适用类案检索，同时高度关注类案检索意见的回应。c如何通过回应赢得辩方的认同感，从而为法官的恰切裁判提供有利帮助，亦是促成类案同判的重要辅助因素。法官在类案检索中面临相对被动处境且存在诸多限定情形，从优化审判资源配置、提升审判运行效率的角度来看，刑事类案检索的作用发挥，依托于法官与辩方的良性参与、互动逻辑。法官的不同回应路径引导辩方提交更为简约、针对性更强的类案，从而提高法官类案决策的效率，破除法官对于回应需求性的疑虑。同时，辩方类案运用行为惯习的转变，亦为法官提高裁判结果的可接受性提供现实路径。a 参见付玉明、汪萨日乃：刑事指导性案例的效力证成与司法适用以最高人民法院的刑事指导性案例为分析进路，载法学2018 年第 9 期。b 参见陈洪杰：从技术智慧到交往理性：“智慧法院”的主体哲学反思，载上海师范大学学报（哲学社会科学版）2020 年第 6 期。c 参见郭叶、孙妹：最高人民法院指导性案例2020年度司法应用报告，载 中国应用法学 2021年第5期。158山东法官培训学院学报2023 年第 4 期 总第 273 期二、辩方类案检索报告的回应现状通过不同主体认知视角下对刑事类案检索的适用观察，提供了一种对辩方类案检索报告回应固有局限性的“共思”。理论的探讨为实践的观察提供了前提和基础，实践的发展亦为我们更为贴切地了解辩方需求提供了有效工具。（一）总体性分析：样本文书的情况概览通过对样本文书审级、审判程序、回应情况、二审情况进行概览性分析，可以探知：a自 2020 年 8 月至今，类案检索的规范化运行已有两年，相较于同样以“类案检索”为关键词全文搜索得到的 5517 件民事案件而言，刑事案件同期样本数仅为 155 件。其中，一审案件 94 件，二审案件 48 件；一审案件中适用速裁程序审理的案件 52 件，适用简易程序审理的案件 27 件，适用普通程序审理的案件 15 件。可见，即便在已经广泛适用认罪认罚的速裁程序、简易程序审理的案件中，辩方仍会通过提交类案检索报告争取有利裁判结果。通过对样本文书中辩方提交类案检索报告的意见进行总结，主要涉及行为罪名认定争议（27 件）、犯罪情节认定争议（21 件）、量刑争议（78 件）。对于辩方类案检索意见，法官直接采纳并在裁判理由中说明的仅 23 件，绝大多数的案件存在意见一致但未说明是否采纳（31 件）、不采纳且不回应（43 件）。由此造成的辩方以一审未采纳类案检索意见或未回应类案检索意见为由进行上诉的案件 37 件，占所有二审涉及类案检索案件的 77%。归纳言之，公开的刑事裁判文书中涉及类案检索的样本数虽然数量不多，这一方面源于刑事指导性案例的数量少，一定程度上影响了在裁判文书中“应当回应”类案参照需求的数量；另一方面，在“可以释明”并无规范路径的前提下，法官在需求与效率的双重衡量下，也会怠于在裁判文书中进行回应。但是，就现有涉类案检索的审理程序来看，辩方在案件审理过程中提交类案检索报告呈范围逐渐扩大、类型逐渐增多的趋势，探索如何回应辩方类案参照意见，亦是紧迫的现实之需。（二）采纳率分析：类案参照的差异对比在 155 件样本文书中，仅有 54 件文书中法官对辩方类案检索报告“显性”或“隐性”参照，剩余的 99 件裁判文书中法官对辩方类案参照意见回应不参照或不予回应，a 因指导意见自 2020 年 7 月 31 日起试行，本文所涉样本为以“类案检索”为关键词通过北大法宝获取时间节点为 2020 年 8 月 1 日至 2022 年 8 月 1 日的 155 起公开案例。159山东审判第3 9卷司法综合占全部样本文书的 63.8%。事实上，即便对辩方类案检索意见予以参照，法官的裁判理由说明也呈不同样态（见表 1）。表 1类案参照的差异对比辩方类案参照意见法官回应王某伪造金融票证罪案目前没有相关法律规定伪造金融票证罪的情节特别严重的相关规定。根据吉林省高级人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则关于“对于同一地区同一时期，案情相近或相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡”的要求，和最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(实行)规定，按照上述要求，王某对该罪量刑也应当是参照同案犯判处有期徒刑二年现有法律没有具体规定伪造金融票证罪的情节特别严重的相关规定，因此，原审以伪造金融票证罪，判处王某有期徒刑七年，并处罚金人民币 5 万元的判决适用法律错误，量刑不当，应予改判。被告人王某犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币 5 万元伍某掩饰、隐瞒犯罪所得罪案最高人民法院近期出台的关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行），旨在健全完善类案检索机制，使在先案例成为法官作出裁判的参照或参考，是统一法律适用、促进公正司法的重要制度保障。类案对法官裁判案件主要起一定的参照或参考作用。根据现有裁判案例，类似于伍某的情形，适用缓刑的比比皆是伍某及其辩护人提出的“对伍某可依法适用缓刑”的上诉和辩护意见，与本院查明的事实相符，于法有据，依法予以采纳如表 1 所示，在王某伪造金融票证罪案中，辩方以“法律规定不明确，同案犯仅判处二年”提出类案参照意见，法官以“现有法律没有伪造金融票证罪的情节特别严重的相关规定，原审适用法律错误，量刑不当”，采纳了辩方部分类案参照意见，对原判进行改判。a而在伍某掩饰、隐瞒犯罪所得罪案中，辩方提出了适用缓刑的类案参照意见，法官以该意见与已查明的事实相符为由，对被告人伍某予以改判缓刑。b事实上，类案参照的前提是对案情、法律适用进行确定相似性的判断说理，但辩方类案检索报告对案件细节的忽略，致使法官即便是采纳了辩方意见，也很难直接根据辩方类案检索报告进行说理回应，导致模糊回应、隐性参照等问题的产生，限制了在先类案对案件的有效指导。如前所述，刑事类案检索的作用发挥在于辩方与法官的匹配性，如何通过法官回应内容的具体指向为辩方提交类案检索报告提供有效指引，进而为法官类案判断说理减轻决策成本，是减少隐性参照的可行路径。（三）构成式分析：争议类型的回应现状1.类型一：罪名认定争议在罪名认定中，辩方类案检索主要围绕新型犯罪行为定性、相似行为罪名界分、a 参见王某伪造金融票证罪案，吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2021）吉 24 刑终 170 号刑事判决书。b 参见伍某掩饰、隐瞒犯罪所得罪案，广东省惠州市中级人民法院（2020）粤 13 刑终 402 号刑事判决书。160山东法官培训学院学报2023 年第 4 期 总第 273 期犯罪对象影响罪名认定等展开，通过已决案件的相似事实提出辩护意见。案例一：杨某等人帮助信息网络犯罪活动罪案。辩方认为，杨某仅为赌博群提供技术及维护，类案检索可知，同类行为均被认定为帮助网络犯罪活动罪。法官回应：各被告人维护的赌博微信群的开设人员陈某等人已以开设赌场罪被判刑处罚，且该微信群为线上赌博场所，各被告人明知是赌博群，仍提供护群工作，与开设赌场的人员成立共同犯罪，因此，对辩护人的意见不予采纳。a在案例一中，针对相似行为的罪名辨析，辩方提出“对赌博群提供技术及维护”关键事实的行为定性的需求，法官以已决案件的必要事实（微信群主已被认定开设赌场罪）+被告人符合共同犯罪的构成要件（明知是赌博群仍提供群维护），认定被告人杨某构成开设赌场罪，对公诉机关指控帮助网络信息犯罪的罪名予以纠正，对辩护人关于罪名的类案意见不予采纳。案例二：吴某销售有毒、有害食品罪案。辩方认为，被告人吴某销售的“壮阳药”系“以非药品冒充药品”的假药，其主观上仅具有明知假药的故意，对于药品中含有毒有害的非食品原料，被告人并不明知，通过类案检索，此类行为均以销售假药论处。法官回应：经鉴定，27 种涉案产品均检出“西地那非”成分。在案证据证实，吴某销售的产品中绝大部分是上述 27 种产品，故足以证实吴某已销售的及查获的 27 种产品中掺有“西地那非”，因此对辩护人的意见不予采纳。b在案例二中，涉及犯罪对象影响罪名认定，辩护人提出“被告人仅具有销售假药的故意”犯罪对象的认定需求，法官以客观证据（案涉产品检出“西地那非”）+客观行为（销售了案涉产品），认定被告人吴某的行为构成销售有毒、有害食品罪，对类案意见不予采纳。综言之，待决案件与类案检索结果的法律证成关涉法官对辩方类案检索报告的有效回应，但从法官回应现状来看，囿于刑事案件的内部证成与外部证成的侧重点不一，对法官如何在关键节点维度围绕类案要素的定型化给予有效回应提出了新的挑战。c2.类型二：犯罪情节认定争议在法律并未对相关罪名犯罪情节的认定上进行明确规定时，意味着对类案是否参照，需要建立在法官的自由裁量之上。例如，在表 2 案例三d和案例四e中，同样涉及a 参见杨某等帮助信息网络犯罪活动罪案，浙江省淳安县人民法院（2020）浙0127刑初116号刑事判决书。b 参见吴某销售有毒、有害食品罪案，重庆市合川区人民法院（2020）渝 0117 刑初 610 号刑事判决书。c 参见许迎玲：法律论证理论对提高裁判可接受性的启示基于“昆仑燃气公司案”的分析，载法律方法2021 年第 4 期。d 参见张某等伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪案，湖北省松滋市人民法院（2021）鄂1087 刑初 41 号刑事判决书。e 参见彭某等伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪案，湖南省益阳市赫山区人民法院（2020）湘 0903 刑初 564 号刑事判决书。161山东审判第3 9卷司法综合买卖对公账户的情节严重标准认定，法官同样以“没有法律和事实依据”为由予以回应，却作出了“不予采纳”“不予支持”两种截然不同的判决结果。原本具有确定法律后果的成文法规则，实质上是一个不具有确定法律后果的规则，因此，对辩方类案检索报告的回应，不再是纯粹的法律推理，而是需要着眼于刑事裁判的融贯性及后果予以论证展开。诚然，法官在对辩方类案检索的回应中必然已经作出大量的过程整理工作，但如何通过说理确立判决结果的理性论辩框架，从而将不存在确定性的情况予以有效回应，对合理认识刑事类案指导制度对案件裁判的论证价值和发生机制具有重要意义，亦是在类案检索大背景下对刑事裁判文书说理提出的新要求。表 2犯罪情节认定争议的类案观察案例三：张某等人伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪案案例四：彭某等人伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪案辩方意见买卖对公账户资料套数“情节严重”标准尚无相关司法解释明确，本案应适用类案检索到的（2018）粤0306刑初3034号刑事判决书（案情：被告人江某等共计购买 549 套企业资料，江某判处有期徒刑一年），对本案适用三年以下刑罚目前该罪情节严重的认定没有相关司法解释的明文规定，全国各地法院量刑有轻重之别，对情节严重认定谨慎。应当对被告人彭某在三年以下有期徒刑幅度内量刑法官回应二辩护人关于无具体法律规定对买卖国家机关证件罪在何种情形下确定为“情节严重”之辩护意见，不予采纳公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。但认为二被告人的行为构成情节严重没有法律和事实依据，本院不予支持3.类型三：量刑结果的争议类案检索作为提升案件可预期性的一项重要制度，量刑结果是辩方确定类案检索意见是否被采纳的具体指征，然而，针对类案量刑结果是否应当被参照，实践中存在较大分歧。从样本文书的统计来看，辩方提交针对量刑结果的类案检索的类型主要可分为“是否判处缓刑争议”a“量刑幅度争议”b“附加刑争议”c等。面对类案量刑参照诉求时，法官以“辩护人提出的适用缓刑的类案参照意见，与本院查明的事实相符，依法予以采纳”或“裁判结果不能作为本案是否宣告缓刑的依据”为由作出了截然不同的裁判结果。析言之，一方面，迥异于定罪推理具有明确的法律规范作为大前提，量刑推理本身就是一个更多运用经验理性的过程，无法为个案量刑提供明确的指引和参考，加之类案量刑说理时对“程度”判断往往较为“隐蔽”，难以从案件的裁判结果中倒推出各阶段的量刑结果，也就无法为类案量刑中的“程度”a 从搜索得到的样本文书来看，辩方提交的类案检索报告大多围绕量刑意见展开，笔者仅选取其中两种主要回应观点予以佐证。b 参见张某盗窃罪案，河南省平顶山市湛河区人民法院（2020）豫 0411 刑初 101 号刑事判决书。c 参见郭某销售伪劣产品罪案，湖北省松滋市人民法院（2021）鄂 1087 刑初 23 号刑事判决书。162山东法官培训学院学报2023 年第 4 期 总第 273 期判断提供充分的理由；a另一方面，类案检索结果作为判断公诉方量刑建议是否得当的衡量标准，对法官提出必须对同地区、同时期、同类型案件以及共同犯罪主从犯之间的平衡进行把握的要求，从而导致法官即便难以从类案量刑参照中找到充分理由也必须以概括式回应的方式采纳辩方类案检索意见。因此，在参考类案中被告人实质可罚性的同时，如何界定量刑的不同参考幅度，从而实现量刑均衡，仍待进一步探索。三、辩方类案检索报告的回应需求与有效供给在某种意义上，类案检索制度为法官裁判与辩护意见的融合提供了观念性的保障，正是在这个意义上，如何更好发挥外部知识的功能，形成信息和知识合作治理的模式，对于辩方类案检索报告的回应都具有方法论的指导意义。（一）何为有效回应：信息交换型的公力合作“信息交换及意思疏通的质量决定了诉讼本身的质量。”b随着合作性司法理念逐渐深耕于实践，统一裁判尺度的功能诉求更多构建于辩方、公诉方、法官经过协商所进行的合作，对辩方类案检索报告的回应恰恰反映了一种“信息交换型的公力合作”模式。c详言之，类案检索既为辩方有序表达诉求提供了载体，也使辩方可以持续追踪法官的回应行为，赋予了辩方对法官回应行为进行抗辩的有力凭借和主体能力。正是基于这种合作治理体系，辩方提交的类案检索报告越是充分有力，法官所掌握的类案信息就越全面、可靠，其所作出的裁判结果就越是精准、公允，也就越容易被辩方所接受，进而实现不影响价值分工的合作治理。从比较法的角度来看，在遵循先例原则的英美法系，诉讼主体也普遍期望法官在作出裁判时，能够将其提出的理由限制在辩护人所提交的包括先例在内的法律材料范围之中。d在同样以先例作为统一法律适用重要举措的类案检索制度中，辩方通过类案检索报告诉求己方的辩护意见能够被法官采纳是法官有效回应的外部驱动力，通过辩方提交的类案检索报告实现案件快速、准确的审结是法官有效回应的内部驱动力，两者的相互作用在一定程度上激发辩方提供类案检索报告的热情和意愿以及法官主动参与并积极回应的动力。在信息交换型公力合作模式下，辩方类案检索报告的有效回应系由主体参与的程a 参见江珞伊、刘树德：量刑说理中类案运用的审思与规制，载法律适用2022 年第 1 期。b 德鲁道夫瓦塞尔曼：从辩论主义到合作主义，载德米夏埃尔施蒂尔纳编：德国民事诉讼法学文萃，赵秀举译，中国政法大学 2005 年版，第 380 页。c 参见陈瑞华：司法过程中的对抗与合作一种新的刑事诉讼模式理论，载法学研究2007 年第 3 期。d 参见叶榅平：遵循先例原则与英国法官的审判思维和方法，载比较法研究2015 年第 1 期。163山东审判第3 9卷司法综合度与参与主体的能力两个变量的不同组合产生不同强度、效度的效应，进而驱动法官不同程度的回应。具体而言，路径，较高的主体参与程度与较强的参与主体能力下产生高度有效的回应；路径，较高的主体参与程度与较弱的参与主体能力下产生高主体参与性，驱动中度有效的回应；路径，较低的主体参与程度与较弱的参与主体能力产生低效的程序运转力，驱动低度有效的回应；路径，较强的参与主体能力与较低的主体参与程度下产生高能力参与性，驱动中高度有效的回应。显然，从实现类案检索的目的来看，法官回应的理想路径是。a简言之，在类案检索的回应中，主体参与的程度与参与主体的能力共同决定着法官回应的有效性，当辩方参与度、能力都变强，即既能主动参与类案检索，又能提供具有简约性、差序性的类案检索报告时，就应当考虑对法官回应进行有序、有理、有效的制度构建，以提高其回应性，进而推动刑事类案检索制度的良性循环。事实上，辩方提交类案检索报告作为一种行为实践，已然产生强大的压力场，并逐渐驱动法官选择有效性高的回应策略或对之前的回应行为进行有质量的矫正，使回应结果更具有可预期性，更符合公众期待。（二）为何有效回应：主体互动维度下的价值阐释理论上，回应是围绕着“意见表达与回应”形成的一组多主体行为互动链条，如何回应被视为公共管理研究对象由来已久，其明确“当意见以目标群体所能识别的方式表达对特定问题的连贯情绪或观点，就应当得到群体对其回应”b。在这个意义上，无论是“互联网+”改变了公众参与司法审判过程，抑或是“交涉性辩护”理念的兴起推动辩方以多元化渠道参与审判过程，这都在一定程度上重塑了当今法官回应的模式。尤其是，辩方与法官二者间存在信息关系构造的结构性差异，而多元社会的发展需求和司法进步的客观要求，决定了法官对辩方类案检索报告进行有效回应的必要性。通过建立起一系列相对稳定的回应路径，有意识地对各类辩方意见进行吸纳和回应，作为裁判理由的决策参考。事实上，随着司法公开程度的扩大，裁判说理也日益受到公众普遍关注，在此背景下，辩方参与类案检索制度呼吁一种回应型的司法模式，裁判说理也逐渐衍生出一种有效回应辩方类案检索意见、面向公众说理的新需求。一方面，在主体互动维度下，对辩方类案检索意见的有效回应可以为类案博弈增强说服力；另一方面，法官回应的有效性能够为类似案件的回应提供表达技巧的参照，从而实现裁判文书说理的整体提升，实现不同司法功能溢出的外在社会效果。a 该互动模型以公共管理学中公民诉求与政府回应的互动方式为引，通过分析辩方类案检索报告回应的核心因素而形成。b 翁士洪：网络治理能力视角下的政府回应效果研究，载公共管理与政策评论2020 年第 9 期。164山东法官培训学院学报2023 年第 4 期 总第 273 期1.整合功能：如前所述，类案检索争议往往存在于法官“把握不大”的案件中，无论是法律关系难或是构成要件判定难，法官如何回应往往会产生多种意见的争论和博弈。在这其中，对辩方类案检索报告的有效回应，既能够通过融入主体共识来消弭冲突，确保同一逻辑的产生、适用；法官亦能够通过有效回应推动司法知识体系创新发展，促进不同主体间重叠共识的产生，从而融合、重塑社会认同的产生。2.引导功能：在大部分样本文书中，尽管辩方类案检索报告具有一定的偏向性，并非完全客观、中立，但辩方提交的类案检索意见仍反映出了不同案件中存在的法律事实上的争议。对辩方类案检索报告的回应，在强调“应当回应”与“可以释明”的层次性类案检索要求的同时，应当注重回应内容的有效性对辩方的引导。简言之，通过对参照、释明的原因路径清晰化、区别化的司法回应，可以引导辩方高度、高效参与类案检索，使非理性、倾向性的意见被纠正和摒弃，从而调整辩方在类案检索适用中的行为模式。a3.调控功能：在当前法治现代化的需求下，法官裁判的过程也是司法公共性再生产的过程。辩方提交类案检索报告用于追求案件定罪量刑的恰当处理，更追求司法确定某种价值体系，体现司法对某类法律争议的立场态度和对利益诉求的保护倾向。法官回应的过程是对问题加以界定的过程，有效回应能够将意见在法律框架内一次性予以解决，也是当下实现刑事裁判文书说理实质提升的一个突破口和新思路。（三）如何有效回应：要素分析框架下的现实进路如何在司法实践中有效驱动法官回应，是实现类案检索信息和知识合作治理的关键。通过分解辩方的回应需求并进行有效供给，是在满足法官需求与效率的同时，为法官回应提供了一个较为有效且可行的借鉴路径。辩方类案参照意见与法官回应之间可以通过输入（辩方提交类案检索报告）、输出（案件裁判理由）、反馈（提高辩方对裁判结果的信服程度）三个变量进行分析，三者之间呈现动态互动的特点。其中，输入部分即辩方进行差序性类案检索，包括具有显性拘束力的“应当回应”的意见和具有强隐性、弱隐性拘束力的“可以释明”的意见，前者是裁判结果意向的表达，后者是对在先判决结果的认同；输出部分则主要包括裁判理由，即对于裁判结果进行法律适用的解释；反馈则主要通过辩方对裁判结果的信服程度予以体现，常表现为辩方是否提起上诉，上诉理由是否涉及类案检索意见未被采纳、未被回应等。反馈使得输入和输出部分在循环往复中不断转换。通过要素分析框架得到是否参照、参照与否的理由、解释裁判结论在内的三个辩方a 参见方乐：司法说理的市场结构与模式选择从判决书的写作切入，载法学2020 年第 3 期。165山东审判第3 9卷司法综合回应需求，再通过法官回应是否进行类案识别、可参考性判断、总结类案参考结果三种方法获得法官回应的特征。通过两者的互动逻辑可知，有效回应包括以下三种形式：第一种是法官对特定输入的输出会直接对这一输入产生作用。具体表现为法官对争议焦点的类案意见进行直接回应，如充分说明类案识别的考量因素以完成对类案意见是否具有可参考性的直接判断，可以达到说服辩护人、降低争议性的目的。第二种是法官的某些回应能够通过影响类案意见成立的因素，进而影响特定输入。具体表现为对被告人行为定性、罪名认定等能够对案件整体产生影响的认定，从而使对辩方类案参照意见根据案件发展态势发生改变。第三种是法官回应的确切性能够有效解释裁判结论，降低辩方类案参照意见输入的强度。具体表现为法官通过对先例裁判规则的总结明确类案裁判的指引，从而明晰辩方类案参照意见的作用，帮助解释现有裁判结论。a四、法官回应范式的有效建构类案检索制度的实践价值毋庸置疑，通过将有效回应的价值理念与实然运用层面的诉求回应相结合，以场景分类为框架建立多层次的类案回应渠道，无疑会助益更为全面完整地理解和把握类案参照意见的回应，同时为辩方类案检索报告的提交提供相应的范式和依据。（一）法官回应方式的场景分类指导意见并未对民事、刑事、行政案件的审理进行区分，仅基于效率的考虑，根据类案拘束力的不同对法官回应方式作出“应当回应”与“可以释明”的层次性要求。如前文所述，刑事案件中释明的适用并不深刻，加之辩方常以类案检索意见作为某一辩护意见的佐证材料予以提交，从而引发了实践中法官回应与否、释明与否的适用争议。通过对刑事案件中影响法官回应的因素（如适用程序、是否认罪认罚等）进行场景分类，并通过类型化演绎回应方式，以期为法官回应方式提供明确指引。b根据不同适用程序、是否认罪认罚、类案拘束力、类案意见类型，影响法官回应的因素被分为 a k 共 11 项，通过不同因素叠加而成 12 种案件类型，进而明确法官以审理过程中提示性释明、审理过程中回应性释明、裁判文书中说理论证三种回应方式（见表 3）。ca 参见汪海燕、陶文婷：刑事案件类案检索机制研究由解释学检视展开，载山西大学学报（哲学社会科学版）2021 年第 5 期。b 参见胡云腾：法官释明权之行使，载中国审判2016 年第 8 期。c 值得说明的是，鉴于文章篇幅所限，本文所总结的十二种案件类型系实践中出现的主要案件类型情况，但未完全涵盖实践中的所有情况。166山东法官培训学院学报2023 年第 4 期 总第 273 期表 3法官回应方式的场景分类适用程序a 速裁程序案件所涉类型法官回应方式b 简易程序（1）a+d+h+j审理过程中提示性释明c 普通程序（2）a+d+f+i裁判文书中说理论证是否认罪认罚d 认罪认罚（3）a+d+h+i裁判文书中说理论证（4）b+d+g+i裁判文书中说理论证e 未认罪认罚（5）b+d+h+j审理过程中提示性释明类案拘束力f 强显性拘束力（6）b+e+f+i裁判文书中说理论证（7）b+e+h+i裁判文书中回应论证g 强隐性拘束力（8）b+e+g+j审理过程中回应性释明h 弱隐性拘束力（9）c+d+h+j审理过程中提示性释明类案意见类型i 涉及案件定罪意见（10）c+e+f+i裁判文书中说理论证j 涉及案件量刑意见（11）c+e+h+i审理过程中回应性释明k 其他意见（12）c+e+g+k裁判文书中说理论证类型（1），主要指在适用速裁程序且被告人认罪认罚的案件中，辩护人提交涉及案件量刑意见的弱隐性拘束力类案。比如，已认罪认罚的危险驾驶案中，辩护人提交其他地区危险驾驶案判处缓刑的类案，因该类案参照意见不具有参照作用，法官可在案件审理期间以口头、书面进行提示性释明的方式予以回应。类型（7），主要指适用简易程序但被告人未认罪认罚的案件中，辩护人提交涉及案件定罪意见的强隐性拘束力类案。比如，未认罪认罚的掩饰、隐瞒犯罪所得案中，辩护人提交相关罪名改判的类案，因该类案具有较强指导作用，且关涉被告人罪名认定，法官应当在裁判文书中进行详细论证说理。类型（11），主要指适用普通程序且被告人未认罪认罚的案件中，辩护人提交涉及案件定罪意见的弱隐性拘束力类案。比如，诈骗案中，辩护人提交其他地区该类案件定性为合同诈骗的类案，虽该类案参照意见拘束力弱，但其涉及相似行为的辨析，法官可在类案识别后以回应性释明的方式进行口头或书面回应。类型（12），主要指适用普通程序且被告人未认罪认罚的案件中，辩护人提交其他涉案件定罪量刑的弱隐性拘束力的类案。比如，非法收购珍贵、濒危野生动物制品案中，对于非市场流通物的价格认定，辩方提交其他地区类案反驳本案中的价格鉴定意见，因该类案具有参照作用且争议影响案件量刑，法官应当在裁判文书中进行可参考性判断并予以论证说明。167山东审判第3 9卷司法综合（二）法官回应内容的范式建构上文对回应方式的场景分类，为辩方类案检索报告的回应解决了基础性问题何时回应，而法官回应的核心性问题如何回应，仍待通过回应内容的范式建构予以解决。事实上，在裁判文书中进行回应并不意味着纯粹的逻辑演绎，裁判结果往往还需得到其他理由的证成或支持。a通过内部证成（基于罪刑法定原则和形式逻辑的有效性展开）加外部证成（刑事裁判的融贯性以及后果论证展开）的法律论证回应，不仅能够涵盖类案参照与否的比较要素，而且通过刑法条文、案件事实与类案意见的有机统一，能够为法官回应提供富有层次性的论证结构，规范、评价法官的裁判说理，提高裁判结果的可接受性，实现法官对辩方类案检索报告的有效回应。b司法实践中，辩方类案检索意见主要分为：行为定性（是否构罪）、罪名认定争议（构成何罪）、犯罪情节认定争议（是否属情节严重等）、量刑争议之量刑过重、量刑争议之能否判处缓刑、附加刑争议（罚金数额）、类案结果对抗在案证据，共七大类。根据辩方类案检索意见的情境不同，法官可以依据不同论证标准采取相应的论证策略和方法，从而形成具有融贯性的证立图式，提高回应说理的可接受性。1.当辩方类案检索意见围绕行为定性展开时，主要涉及罪与非罪之间争论，常见于民刑交叉型经济类犯罪案件中。法官在内部证成中主要完成案件事实与法律规范的构成要件之间的归入与比较分析，归入分析即案件事实与法律规范的证立，比较分析即待决案件与类案在基本法律事实构成要素的相似性分析；c而外部证成需要从刑事政策、法律解释方法、民众诉求等层面进行后果对比，由此达到完整呈现类案辅助法律规则涵摄待决案件形成裁判结论的过程。2.当辩方类案检索意见围绕罪名认定展开时，主要涉及构成何罪的争议，常见于被告人行为模式较为复杂、需基于立法精神对刑法条文进行解释、刑法条文属于概括式或兜底式规定等案件类型中。鉴于此类案件常涉及法律漏洞的补充，法官回应的重点在于案件事实的证立与类案比较的证伪，在内部证成过程中应当着眼于法律条文的“穷尽性”，对类案与待决案件的重点构成要件进行对比；在外部证成过程中应首先完成待决案件的合法性、正确性的证成，再与类案进行可参考性比照。d3.当辩方类案检索意见围绕犯罪情节认定争议展开时，主要涉及是否构成情节严重等争议，常见于法律规定尚不明确需参照适用的案件类型中。对类案可参考性的判