第13讲_第八章（2）.doc

经济法（2019）考试辅导   第八章  企业破产法律制度   考点22：破产抵销权（★★★）（P327） 1.破产抵销权的行使 债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。 2.异议无效 管理人以下列理由提出异议的，人民法院不予支持： （1）破产申请受理时，债务人对债权人负有的债务尚未到期； （2）破产申请受理时，债权人对债务人负有的债务尚未到期； （3）双方互负债务标的物种类、品质不同。 3.禁止抵销的情形 （1）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的。（2007年案例分析题、2012年案例分析题、2013年案例分析题、2015年案例分析题） （2）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外。 （3）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。 4.股东的特定债务禁止抵销 债务人的股东主张以下列债务与债务人对其负有的债务抵销，债务人的管理人提出异议的，人民法院应予支持： （1）债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务； （2）债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务。 5.担保权人的抵销 《企业破产法》第40条所列不得抵销情形的债权人，主张以其对债务人特定财产享有优先受偿权的债权，与债务人对其不享有优先受偿权的债权抵销，债务人的管理人以其抵销存在《企业破产法》第40条规定的情形提出异议的，人民法院不予支持。但是，用以抵销的债权大于债权人享有优先受偿权财产价值的除外。 考点23：破产费用和共益债务（★★）（P330） 1.破产费用 人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用： （1）破产案件的诉讼费用； （2）管理、变价和分配债务人财产的费用； （3）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。 2.共益债务 人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务： （1）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务； （2）债务人财产受无因管理所产生的债务； （3）因债务人不当得利所产生的债务； （4）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务； （5）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务； （6）债务人财产致人损害所产生的债务。 考点24：债权申报期限（★★★）（P331） 1.债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于30日，最长不得超过3个月。（2009年案例分析题、2017年案例分析题） 2.在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。 考点25：债权申报的要求（★★★）（P331） 1.职工债权不必申报 （1）债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。 （2）职工对清单记载有异议的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。（2018年案例分析题） （3）职工劳动债权计算到解除劳动合同时止。 2.税收债权、社会保障债权以及对债务人特定财产享有担保权的债权均需依法申报。（2009年案例分析题） 3.未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。（2009年案例分析题） 4.附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。 5.无利息的债权，无论是否到期均以本金申报债权。 6.附条件、附期限的债权和诉讼、仲裁未决的债权，债权人可以申报。 7.连带债权人可以由其中一人代表全体连带债权人申报债权，也可以共同申报债权。 8.连带债务人数人的破产案件均被受理的，其债权人有权就全部债权同时分别在各破产案件中申报债权。（2017年案例分析题） 9.管理人解除双方均未履行完毕的合同，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。对方当事人申报的破产债权以实际损失为限，违约金不得作为破产债权申报。 10.委托合同 （1）债务人是委托合同的委托人，其破产案件被人民法院受理，受托人不知该事实，继续处理委托事务的，受托人以由此产生的请求权申报破产债权。 （2）如果受托人已知该事实，但为了债务人即全体债权人利益而在无法向管理人移交事务的紧急情况下继续处理委托事务的，受托人由此产生的请求权作为共益债务优先受偿。 （3）如果受托人已知委托人破产之事实，无必要的继续处理委托事务，不当增加委托费用与报酬数额的，由此而产生的债权，不得作为破产债权受偿。 11.债务人是票据的出票人，其破产案件被人民法院受理，该票据的付款人继续付款或者承兑的，付款人以由此产生的请求权申报债权。 考点26：破产债权的核查与确认（★★★）（P335） 1.向管理人申报 管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权登记表。管理人必须将申报的债权全部登记在债权登记表上，不允许以其认为债权超过诉讼时效或者不能成立等为由拒绝编入债权登记表。（2016年案例分析题、2017年案例分析题） 2.由债权人会议核查 管理人依法编制的债权登记表，应当提交第一次债权人会议核查。经核查后，管理人、债务人、其他债权人等对债权无异议的，列入债权确认表中。 3.由人民法院确认 债权确认表由人民法院裁定确认，其确认具有与生效判决同等的法律效力，但允许通过提起债权确认诉讼予以修正。 考点27：被保证人破产（★★★）（P333） 1.连带保证 （1）人民法院受理债务人破产案件后，对于负连带责任的保证人，债权人有权直接要求保证人承担保证责任，也可以首先向进入破产程序的债务人追偿，然后再以未受清偿的余额向保证人追偿。 【解释】破产程序终结后，债权人就破产程序中未受清偿部分要求保证人承担保证责任的，应在破产程序终结后6个月内提出。保证人承担保证责任后，不得再向和解或者重整后的债务人行使求偿权。（2019年新增） （2）债务人的保证人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权预先申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。债权人已向管理人申报全部债权的，保证人不能再申报债权。（2016年案例分析题、2017年案例分析题） 【解释】破产程序终结前，已向债权人承担了保证责任的保证人，可以要求债务人向其转付已申报债权的债权人在破产程序中应得的清偿部分。（2019年新增） （3）债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。 2.一般保证 （1）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的，一般保证人不得行使先诉抗辩权。因此，债权人可以直接向一般保证人追偿。 （2）破产案件受理时主债务未到期的，一般保证人并无提前履行保证责任的义务，仍应按照原保证合同的约定承担保证责任。 【解释】一般保证人不得行使先诉抗辩权，但期限利益并未丧失。 考点28：保证人破产（★★★）（P334） 1.连带保证 （1）人民法院受理保证人破产案件后，保证人的保证责任不得因其破产而免除。 （2）主债务到期时，债权人可以按照保证合同的约定直接向保证人申报债权进行追偿；主债务未到期的，视为已到期，取消了保证人的期限利益后，债权人对连带保证人可以直接申报债权进行追偿。 2.一般保证 （1）人民法院受理保证人破产案件后，保证人的保证责任不得因其破产而免除。 （2）一般保证人破产的，不得行使先诉抗辩权。 （3）保证债务尚未到期的，可将未到期之保证责任视为已到期，提前予以清偿（一般保证人的期限利益丧失）。 （4）由于债权人尚未获得主债务人的清偿，申报债权时无法确定一般保证人应承担补充保证责任的大小，但债权人可以就全部债权向一般保证人申报债权。在破产财产分配过程中，如果债权人先获得主债务人的清偿，便可根据主债务人的清偿结果相应调整其对一般保证人的破产债权额； 如果债权人先从一般保证人处获得清偿，应先行提存，待债权人从主债务人处行使受偿权利后，再确定保证人是否还应承担保证责任，并按照一般保证人实际应承担的补充保证责任，按照破产财产分配方案中规定的清偿率，向债权人支付，余额由人民法院分给其他债权人。 （5）一般保证人的补充责任应按债权人申报的破产债权数额确定。 考点29：别除权（★★★）（P351） 【解释1】别除权是指对破产企业的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。 【解释2】别除权涉及担保物权，与保证无关。 1.破产企业以自己的设备为自己的债务提供抵押担保 （1）如果有财产担保的债权人放弃优先受偿权利的，其债权作为普通破产债权。 （2）如果有财产担保的债权人不放弃优先受偿权利，债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通破产债权。 2.破产企业以自己的设备为他人债务提供抵押担保 （1）如破产企业仅作为担保人为他人债务提供物权担保，担保债权人的债权虽然在破产程序中可以构成别除权，但因破产企业不是主债务人，在担保物价款不足以清偿担保债权额时，余债不得作为破产债权向破产企业要求清偿，只能向原主债务人求偿。（2007年案例分析题、2011年案例分析题、2013年案例分析题、2015年案例分析题） （2）别除权人如放弃优先受偿权利，其债权也不能转为对破产企业的破产债权，因二人之间只有担保关系，无基础债务关系。 3.第三人以其机器设备为破产企业的债务提供抵押担保 考点30：债权人会议（★★★）（P336） 1.表决权 （1）凡是申报债权者均有权参加第一次债权人会议，有权参加对其债权的核查、确认活动，并可依法提出异议。对于在第一次会议上确认债权以后的债权人会议，只有债权得到确认者才有权行使表决权。（2016年案例分析题） （2）因债权存在争议而未被列入债权表者，如果已经提起债权确认诉讼，可以参加债权人会议；但债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额者外，不得行使表决权。 （3）一般情况下，债务人的职工和工会代表在债权人会议上没有表决权。但是，如果职工劳动债权不能从破产财产中获得全额、及时优先受偿，或者在重整程序中债权人会议决议通过可能影响其清偿、就业利益的重整计划草案等情况时，职工债权人应享有表决权。 （4）对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对通过和解协议和破产财产的分配方案的事项不享有表决权。 2.债权人会议主席由人民法院从有完全表决权的债权人中指定。（2016年案例分析题） 3.第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起15日内召开。 4.临时债权人会议的召开条件 （1）人民法院认为必要时； （2）管理人向债权人会议主席提议时； （3）债权人委员会向债权人会议主席提议时； （4）占债权总额1/4以上的债权人向债权人会议主席提议时。 5.债权人会议的职权 （1）核查债权； （2）申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬； （3）监督管理人； （4）选任和更换债权人委员会成员； （5）决定继续或者停止债务人的营业； （6）通过重整计划； （7）通过和解协议； （8）通过债务人财产的管理方案； （9）通过破产财产的变价方案； （10）通过破产财产的分配方案。 6.人民法院的裁定 （1）债权人会议表决债务人财产的管理方案和通过破产财产的变价方案时未通过的，由人民法院裁定。债权人对人民法院作出的裁定不服的，可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起15日内向该人民法院申请复议，复议期间不停止裁定的执行。 （2）债权人会议表决破产财产的分配方案时，经两次表决仍未通过的，由人民法院裁定。债权额占无财产担保债权总额1/2以上的债权人对人民法院作出的裁定不服的，可以自裁定宣布之日或者收到通知之日起15日内向该人民法院申请复议，复议期间不停止裁定的执行。 7.债权人会议的决议方式 （1）和解协议、重整计划：1/2＋2/3 ①和解协议：由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。 ②重整计划的分组表决：出席会议的同一表决组的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上。 （2）其他决议：1/2＋1/2 由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的1/2以上。 考点31：重整申请（★★★）（P341） 1.直接申请 债务人或者债权人可以依法直接向人民法院申请对债务人进行重整。 2.由破产清算程序转为破产重整程序 债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本10％以上的出资人，可以向人民法院申请重整；其他债权人也可以申请对债务人进行重整。 表8－3  重整与和解的申请 重整 和解 直接申请 债务人/债权人 债务人 债权人申请破产清算，人民法院宣告破产之前 （1）债务人 （2）债务人10％以上的出资人 （3）其他债权人 债务人 【解释1】提出破产清算与和解申请，以债务人已发生破产原因为前提；而重整申请则在债务人有发生破产原因的可能时即可提出，可以使债务人获得更为充分的挽救机会。 【解释2】税务机关和社会保险机构只享有对债务人的破产清算申请权，但不宜享有重整申请权。 【解释3】《破产审判会议纪要》规定，对于债权债务关系复杂、债务规模较大，或者涉及上市公司重整的案件，人民法院在审查重整申请时，可以组织申请人、被申请人听证。债权人、出资人、重整投资人等利害关系人经人民法院准许，也可以参加听证。听证期间不计入重整申请审查期限。 【解释4】人民法院在审查重整申请时，根据债务人的资产状况、技术工艺、生产销售、行业前景等因素，能够认定债务人明显不具备重整价值以及拯救可能性的，应裁定不予受理。（2019年新增） 考点32：重整期间（★★★）（P342）   【解释】重整期间是指重整申请受理至重整计划草案得到债权人会议分组表决通过和人民法院审查批准的期间，不包括重整计划得到批准后的执行期间。 1.在重整期间，债务人的财产管理和营业事务执行，可以由管理人或者债务人负责。经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。 2.在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，对企业重整无保留必要的担保财产，经债务人或者管理人同意，担保权人可以行使担保权。 3.在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。 4.在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。 5.在重整期间，债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是，经人民法院同意的除外。 6.债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。 考点33：重整计划的制定与执行（★★★）（P343） 1.债务人自行管理财产和营业事务的，由债务人制定重整计划草案；管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制定重整计划草案。 2.债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起6个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。期限届满，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以裁定延期3个月。债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。 3.重整计划经人民法院批准后由债务人执行。 4.在重整计划规定的监督期内，由管理人监督重整计划的执行。 【解释】在重整计划规定的监督期内，管理人应当代表债务人参加监督期开始前已经启动而尚未终结的诉讼、仲裁活动。（2019年新增） 表8－4  重整计划的制定、执行和监督 管理企业事务 制定重整计划 执行 监督 第一种情形 管理人 管理人 债务人 管理人 第二种情形 债务人 债务人 考点34：重整计划的表决与批准（★）（P344） 1.分组表决 （1）对债务人的特定财产享有担保权的债权； （2）职工债权； （3）债务人所欠税款； （4）普通债权。 【解释1】重整计划不得规定减免纳入社会统筹账户的社会保险费用，该项费用的债权人不参加重整计划草案的表决。 【解释2】债务人的出资人代表可以列席讨论重整计划草案的债权人会议。重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，应当单设出资人组，该组进行表决时，应按出资比例行使表决权，与人数无关。 2.重整计划的批准 （1）正常批准 出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案，并且其所代表的债权额占该组债权总额的2/3以上的，即为该组通过重整计划草案。各表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。 自重整计划通过之日起10日内，债务人或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。企业的重整不仅是债务减免和财务调整，重整的重点是维持企业的营运价值。人民法院在审查重整计划时，除合法性审查外，还应审查其中的经营方案是否具有可行性。 重整计划中关于企业重新获得盈利能力的经营方案具有可行性、表决程序合法、内容不损害各表决组中反对者的清偿利益的，人民法院应当自收到申请之日起30日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。 （2）强制批准 部分表决组未通过重整计划草案的，重整计划草案符合下列条件的，债务人或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案： ①按照重整计划草案，对债务人的特定财产享有担保权的债权就该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害，或者该表决组已经通过重整计划草案。 ②按照重整计划草案，职工债权和债务人所欠税款将获得全额清偿，或者相应表决组已经通过重整计划草案。 ③按照重整计划草案，普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例，或者该表决组已经通过重整计划草案。 ④重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正，或者出资人组已经通过重整计划草案。 ⑤重整计划草案公平对待同一表决组的成员，并且所规定的债权清偿顺序不违反《企业破产法》的规定。 ⑥债务人的经营方案具有可行性。 人民法院经审查认为重整计划草案符合上述规定的，应当自收到申请之日起30日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。 【解释】人民法院不得滥用强制批准权，确需强制批准重整计划草案的，重整计划草案除应当符合《企业破产法》的规定外，如债权人分多组的，还应当至少有一组已经通过重整计划草案，且各表决组中反对者能够获得的清偿利益不低于依照破产清算程序所能获得的利益。（2019年新增） （3）未批准 重整计划草案未获得债权人会议通过且未获得人民法院的强制批准，或者债权人会议通过的重整计划未获得人民法院批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。 表8－5  重整计划草案的表决与批准 债权人会议 人民法院 重整程序 结局 ①全部通过 √√√√ 批准 终止 执行 ②全部通过 √√√√ 未批准 终止 宣告破产 ③部分通过 √√×× 强制批准 终止 执行 ④部分通过 √√×× 未批准 终止 宣告破产 ⑤全部未通过 ×××× 闭嘴 终止 宣告破产 3.重整程序终止的情形 （1）在重整期间，有下列情形之一的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产： ①债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性； ②债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为； ③由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。 （2）债务人或者管理人未按期提出重整计划草案的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。 （3）人民法院裁定批准重整计划草案的，终止重整程序，并予以公告。 （4）重整计划草案未获得债权人会议的通过且未获得人民法院的强制批准，或者债权人会议通过的重整计划未获得人民法院批准的，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。 考点35：重整计划的变更（★）（P347） 1.债务人应严格执行重整计划，但因出现国家政策调整、法律修改变化等特殊情况，导致原重整计划无法执行的，债务人或者管理人可以申请变更重整计划一次。 2.债权人会议决议同意变更重整计划的，应自决议通过之日起10日内提请人民法院批准。债权人会议决议不同意或者人民法院不批准变更申请的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。 3.人民法院裁定同意变更重整计划的，债务人或者管理人应当在6个月内提出新的重整计划。变更后的重整计划应提交给因重整计划变更而遭受不利影响的债权人组和出资人组进行表决。表决、申请人民法院批准以及人民法院裁定是否批准的程序与原重整计划的相同。 考点36：重整计划的效力（★★★）（P348） 1.经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。 2.按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。 3.债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受重整计划的影响。 4.债权人未依照规定申报债权的，可以继续申报债权，但在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。 5.债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。 6.人民法院裁定终止重整计划执行的，债权人在重整计划中作出的债权调整的承诺失去效力，但为重整计划的执行提供的担保继续有效。债权人因执行重整计划所受的清偿仍然有效，债权未受清偿的部分作为破产债权。在重整计划执行中已经接受清偿的债权人，只有在其他同顺位债权人同自己所受的清偿达到同一比例时，才能继续接受破产分配。 考点37：上市公司的破产重整（★★★）（P341） 1.分组表决 出资人组对重整计划草案中涉及出资人权益调整事项的表决，经参与表决的出资人所持表决权2/3以上通过的，即为该组通过重整计划草案。 2.行政许可 （1）上市公司重整计划草案涉及证券监管机构行政许可事项的，受理案件的人民法院应当通过最高人民法院，启动与中国证监会的会商机制。人民法院应当参考专家咨询意见，作出是否批准重整计划草案的裁定。（2013年案例分析题） （2）人民法院裁定批准重整计划后，重整计划内容涉及证券监管机构并购重组行政许可事项的，上市公司应当按照相关规定履行行政许可核准程序。重整计划草案提交出资人组表决且经人民法院裁定批准后，上市公司无须再行召开股东大会，可以直接向证券监管机构提交出资人组表决结果及人民法院裁定书，以申请并购重组许可。 【相关链接】中国证监会在发行审核委员会中设立上市公司并购重组审核委员会，以投票方式对提交其审议的借壳上市申请或者发行股份购买资产申请进行表决，提出审核意见。 考点38：和解制度（★★★）（P348） 1.和解申请 在发生破产原因时，债务人可以直接向人民法院申请和解；也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。 2.和解协议的通过 （1）债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。 （2）债权人会议通过和解协议的，由人民法院裁定认可，终止和解程序，并予以公告。和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。 表8－6  和解协议的表决通过方式 债权人会议 人民法院 和解程序 结局 通过 认可 终止 执行 通过 × 终止 宣告破产 未通过 闭嘴 终止 宣告破产 3.和解协议的效力 （1）经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人均有约束力。 （2）按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。 （3）和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。（2011年案例分析题） （4）和解债权人未依照规定申报债权的，可以继续申报债权，但在和解协议执行期间不得行使权利；在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。 （5）债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求，应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产。 （6）人民法院裁定终止和解协议的执行的，和解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力，但债务人为和解协议的执行提供的担保继续有效。和解债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效，不予退回，和解债权未受清偿的部分作为破产债权。在和解协议执行中已经接受清偿的债权人，只有在其他债权人同其原债权所受的和解清偿达到同一比例时，才能继续接受破产分配。 考点39：破产财产的变价（★）（P352） 1.在破产宣告后，管理人应当及时拟订破产财产变价方案，提交债权人会议讨论。管理人应当按照债权人会议通过的或者人民法院依法裁定的破产财产变价方案，适时变价出售破产财产。 2.破产财产处置应当以价值最大化为原则，兼顾处置效率。变价出售破产财产原则上以拍卖方式进行，但债权人会议另有决议的除外。人民法院要积极探索更为有效的破产财产处置方式和渠道，最大限度提升破产财产变价率。 采用拍卖方式进行处置的，拍卖所得预计不足以支付评估拍卖费用，或者拍卖不成的，经债权人会议决议，可以采取作价变卖或者实物分配方式。变卖或者实物分配的方案经债权人会议两次表决仍未通过的，由人民法院裁定处理。（2019年新增） 3.破产财产的变价出售必须以价值最大化即债权人利益最大化为原则，不能与破产企业职工安置挂钩，职工安置是政府应负责解决的问题，不允许以低价向购买者出售破产财产的方式换取其对职工的就业安置，以损害债权人利益的方式解决政府的财政与工作困难。（2019年新增） 考点40：破产财产的清偿顺序（★★★）（P353） 1.破产财产的清偿顺序 （1）有财产担保的债权； （2）破产费用和共益债务； （3）职工债权（破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金）； （4）纳入社会统筹账户的社会保险费用和破产人所欠税款； （5）无财产担保的普通债权。 【解释1】根据《破产审判会议纪要》的规定，对于法律没有明确规定清偿顺序的债权，人民法院可以按照人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则合理确定清偿顺序。破产财产依照《企业破产法》规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。（2019年新增） 【解释2】根据《破产审判会议纪要》的规定，由第三方垫付的职工债权，原则上按照垫付的职工债权性质进行清偿。债务人欠缴的住房公积金，按照债务人拖欠的职工工资性质清偿。（2019年新增） 2.特殊规定 （1）债务人的董事、监事和高级管理人员因返还绩效奖金形成的债权，可以作为普通破产债权清偿；因返还普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入形成的债权，按照该企业职工平均工资计算的部分作为拖欠职工工资清偿；高出该企业职工平均工资计算的部分，可以作为普通破产债权清偿。 （2）在破产案件受理前因欠缴税款产生的滞纳金属于普通破产债权，不享有与欠缴税款相同的优先受偿地位；在破产案件受理后因欠缴税款产生的滞纳金，不属于破产债权，在破产程序中不予清偿。 （3）商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。 （4）农民专业合作社破产清算时，在清偿破产费用和共益债务后，应当优先清偿破产前与农民成员已发生交易但尚未结清的款项。 考点41：破产财产分配方案的实施（★）（P355） 1.无法通知且无法直接交付或者经通知债权人还是无法直接交付的破产财产分配额，管理人应当提存。该债权人自最后分配公告之日起满2个月仍不领取的，视为放弃受领分配的权利，管理人或者人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。 2.对于附生效条件或者解除条件的债权，管理人应当将其分配额提存。管理人依照规定提存的分配额，在最后分配公告日，生效条件未成就或者解除条件成就的，应当分配给其他债权人；在最后分配公告日，生效条件成就或者解除条件未成就的，应当交付给该债权人。 3.破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当依争议标的额将其分配额提存，按照诉讼或者仲裁结果处理。自破产程序终结之日起满2年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。 考点42：关联企业实质合并破产（★★）（P357） 1.《破产审判会议纪要》指出，对关联企业实质合并破产要审慎适用。人民法院在审理企业破产案件时，应当尊重企业法人人格的独立性，以对关联企业成员的破产原因进行单独判断并适用单个破产程序为基本原则。当关联企业成员之间存在法人人格高度混同、区分各关联企业成员财产的成本过高、严重损害债权人公平清偿利益时，可例外适用关联企业实质合并破产方式进行审理。 2.人民法院收到实质合并申请后，应当及时通知相关利害关系人并组织听证，听证时间不计入审查时间。人民法院在审查实质合并申请过程中，可以综合考虑关联企业之间资产的混同程度及其持续时间、各企业之间的利益关系、债权人整体清偿利益、增加企业重整的可能性等因素，在收到申请之日起30日内作出是否实质合并审理的裁定。 3.相关利害关系人对受理法院作出的实质合并审理裁定不服的，可以自裁定书送达之日起15日内向受理法院的上一级人民法院申请复议。 4.采用实质合并方式审理关联企业破产案件的，应由关联企业中的核心控制企业住所地人民法院管辖。核心控制企业不明确的，由关联企业主要财产所在地人民法院管辖。多个人民法院之间对管辖权发生争议的，应当报请共同的上级人民法院指定管辖。 5.人民法院裁定采用实质合并方式审理破产案件的，各关联企业成员之间的债权债务归于消灭，各成员的财产作为合并后统一的破产财产，由各成员的债权人在同一程序中按照法定顺序公平受偿。采用实质合并方式进行重整的，重整计划草案中应当制定统一的债权分类、债权调整和债权受偿方案。 考点43：关联企业程序合并破产（★）（P359） 1.程序合并破产在《破产审判会议纪要》中称为协调审理。根据纪要规定，多个关联企业成员均存在破产原因但不符合实质合并条件的，人民法院可根据相关主体的申请对多个破产程序进行协调审理，并可根据程序协调的需要，综合考虑破产案件审理的效率、破产申请的先后顺序、成员负债规模大小、核心控制企业住所地等因素，由共同的上级法院确定一家法院集中管辖。 2.协调审理不消灭关联企业成员之间的债权债务关系，不对关联企业成员的财产进行合并，各关联企业成员的债权人仍以该企业成员财产为限依法获得清偿。 但是纪要规定，在程序合并中，也要利用其他法律手段解决关联企业成员之间尚不构成法人人格严重混同的不当资源配置关系，如关联企业成员之间不当利用关联控制关系形成的债权，应当劣后于其他普通债权顺序清偿，且该劣后债权人不得就其他关联企业成员提供的特定财产优先受偿，即物权担保无效。 原创不易，侵权必究 第13页