华东政法大学真题答案06-10 40.pdf

华叹褙狎：逆境中蜘起，忧患中奋进，辉煌中卓越其签章无效。但是，无行为能力人的签章无效并不影响其他签章的效力，因此乙的背书行为是有效的。2、(1)票掘权利转让是单法律行为，.只须让与方一方的意思表示即可生效，而普通债权转让时囪才法律行为，需要让与方与受让方双方的意思表示一致方能尘效。(2)票据权利转让无需债务人为意思表示，不需要其同意，也无需通知债务人，而普通债权让与，虽无需债务人的同意，但是应通知债务人。(3)票据权利转让、般无限制，一切票据皆可转让，而普通债权的转让有一定的限制，让与的债权须具有可转让性。(4)募据转让对受让人无限制，可以转让到以前的债务人手中。普通债权转让中如果发生债权债务归于一人的情形，则债的关系一般因混同而消灭。(5)票据转让后，让与人即成为票据债务人之一，仍负有担保承兑和担保付款的义务。而管通债权转过后，让与人即聪离债权债务关系，无需负任何责任。川除合同另有约定外，原债权人对债务人的支付能力不负担保责任。3、票据权利的转让不受原因行为的制约，而普通债权的转让袋原因行为的制约。因为票据是一种无因证券，持有票据即表明享有票据权利，而至于票据赖以发生的原因则在所不问。(三)甲画家以乙为模特画了一组人体和肖像画，并制成侧子以出版。1、甲的著作权和乙的肖像权、隐私权等冲突时应该如何处理，为什么？2、如果甲的行为对乙的肖像、隐私权同时构成侵害，乙就精神损害应如何请求赔偿，为什么？1、乙的肖像权和隐私权是人格尊严权，不容任何人侵犯，甲未经乙的统=擅自使用的行为构成了侵权；甲对为乙所画的人体和肖像画享有肖像权，也应受到法律的保护，但是甲在行使自己的著作权时不能损害他人的肖像权和隐私权，因此本例中甲的著作权和乙的肖像权、隐私权等冲突时，应优先保护乙的肖像权、隐私权等人格尊严权。2、乙可以就甲的行为提起民事诉讼，要求法院判决乙停止侵害、消除影胞赔礼道歉并主张精神损害赔偿，但是不能单独提起精神损害赔偿请求华2碟旁二论述题(一)试论债的相对性原则，并结合债之夏利变化的情形举两例分析该原则，是否被突破？特，微负扣市债是特定当事人之间的法律关系，其主体双方是特定的，债权人的权利原则上只能对债务人发生效力，只能向特定的债务人请求为一定的法律行为。从这个意义上说，债量相对的法律关系，债权是对人权。债的相对性具体到合同领域即为合同相对性原则，合同的效力范围仅限于合同当事人之间，第三人不能主张合同上的权利，也不承担合同上的义务。我国合000同法虽未明确提出合同相对性原则为合同的基本原则，但该原则在合同法中的基础性地位，无疑已经得到了学者们的广泛认同和立法者的支持，合同相对性原则的发展与我国的合同立法是相互衔接的。随着理论研究的深入和实践的向前发展，在承认合同相对性的同时，我国也逐渐设立了合同相对性原则的若干例外规则，并在法律条文中予以体现。(1)租赁权的物权化。我国合同法第229条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”即在出租方将财产所有权转移给第三方时租赁合同对受让人继续有效，这是民法理论上的“买卖不破租赁”规则，使得依据租赁合同产生的租赁权这项债权具有对抗第三人的物权效力。同样的，还有预告登记制度。(2)披露制度的确认。我国合同法规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系，受托人因第三人的原因不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务；受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或委托人作为相对人，主张其权利。由此可知，披露制度的确立也是对合同相对性原则的一种突破。(3)关于第三人利益的合同。第三人利益的合同，是指订约人并非为了自已？三(，而是为了他人设定权利的合同。此种合同的特征是：(1)第三人不是订约的当事Q务吹人，他不必在合同上签字，也不需要通过代理人参与缔约。(2)该合同只能给第空多2三人设定权利，而不能为其设定义务。(3)该合同的订立，事先无须通知或者征04m得第三人的同意。第三人利益合同属于利他合同一种，如果债务人不履行义务，*码第三人和债权人均可以请求其承担责任。正是由于第三人利益的合同将对第三人发生效力，所以，此类合同时合同相对性的例外。6当在坚持合同相对性原则的前提下对其进行适当的突破，不但更适合于现在频繁的商品交易的需要，符合交易便利和交易经济的原则，从而弥补了相对性原则的不足，衡平了当事人和第三人之间、当事人和社会之间的利益，而且也体现了个体本位向社会本位思想钱变的需要，更加有利于我国法治的健康发展和经济的良好运行。(二)结合我国1994年公司法相关规定比较各类公司资本制的利弊和为保证公司资本的稳定性和股东有限责任的基本理论，大陆法系规定了公帆，资本三原则，即资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则，资本确定原则，是指在公司设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出明确的规定，并须山股东全部认足，否则公司不能成立。其优点是保证公司资本的真实可靠，防止公司设立中的欺诈和投机行为。这一原则表明，公司资本总额不是在公司成立后根据实际需要确定的，而是在公司成立之前由发起人凭其主观预测而定的。因而就可能产生两种情况：一是预测过高，造成所定的资本总额不易尽快或按时认足，从而影啊公司的设立，而且易造成因公司营运过程中的资本积淀、积压闲置而导致公司资本利用率。二是预测过低，造成公司在未来经营中如需增加资本时，又要经过繁琐的增资程序。资本维持原则，又称资本充实原则，只在公司存续过程中，应经常维持与其资本额相当的财产的原则。其立法目的是为了防止公司资本的实质减少，保护债权的利益，同时也为了避免股东对公司盈利的过度分配，确保公司业务活动的正常进行。资本不变原则，是指公司的资本额一经确定，非经法定的程序不得随意变更的原则。这里所谓不变，并非资本的绝对不可改变。资本不变原则是为了防止公司任意减少资本，造成公司清偿能力的降低从而损害债权人的利益，或公司任意增加资本，使股东承担过多的风险，损害了股东的利益。由于法律文化的不同，英美法系国家一开始就没有采取大陆法系国家普遍推行的法定资本制，而是从为投资人和公司提供种种便利条件，方便公司设立的指导思想出发，实行授权资本制。所谓授权资本制，是指在公司设立时，公司资本总额虽亦应记载于公司章程，但并不要求发起人全部发行，只认足并缴付资本总额的一部分，公司即可成立；未发行及认足部分，授权董事会根据需要，在公司成立后随时募集之公司资本制度。在授权资本制下，因未认足的部分在章程中记载的资本总额之内，故再行募集时，变更公司章程，也无须履行复杂的增资手续。授权资本制既便于公司设立，又赋予子公司更大的经营灵活性，不管公司确定的资本额有多大，公司均可迅速成立，其后又可根据需要适时增加资本，而免除了修改公司章程等增加资本的繁琐程序，故能较好地适应市场经济对公司决策迅速高效的客观要求。但由于在授权资本制下，公司的实收资本可能微乎其微，加之资本内容复杂，显然它更可能被欺诈行为所利用，削弱了对公司债权人利益了保护。船东折衷资本制，是介于法定资本制与授权资本制之间的一种公司资本制度，是对各种公司资本制度的有机结合。折衷资本制在不同的国家的公司法中，其表现形式及具体内容略有差异。与两大法系主要国家相比较，我国公司法对公司资本的规定具有两方面的特点：首先，在总体上不采用授权资本制或折衷资本制，而是丛保证公司资本的真实可靠、防止公司设立中的欺诈和投机、保护债权人利益、维护社会经济秩序稳定出发，在借鉴大陆法系国家法定资本制的基础上，形成了自己独特的资本制度。体现在：实行严格的注册资本最低限额制度：严格贯彻资本确定、资态鲤学持以及资本三原则：并实行验穿制度。其次，我国采用公司形式的外商投资企业，其注册资本缴纳制度与公司法的规定有较大的差异，根据外商投资企业法的有关规定，外商投资有限责任公司实行注册资本最低限额制度，但注册资本可以分期缴纳，同时，对公司成立时第一期出资以及最后一期出资，法律对其数额及缴纳期限均有严格限制。学术界一般认为此种做法类似目前在大多数欧洲国家通行的折衷授权资本制。三、案例题久J(一)甲因为与乙之间存在借贷关系，将一块名牌手表抵押给乙，并在鼠地公证部门办理了抵押登记书是。后来甲与丙之间发生买卖关系，甲将该表交付给丙予以缣避。丙因为急用现金擅自将该手表转让给丁。问：1、就同薰动产是否可以“先押后质”、“先质后押”，为什么？以2、本案中乙丙同时向甲形式优先受偿权应该如何处理，为什么？如果“先质后押？，乙丙同时向甲婚套优先受偿权应该如何处理，为什么？占疗代失大3、如果丙将该表转让给丁，丁能否以善意取得阻却乙行使优先受偿权，为闲郴(但法宝什么？入承t了4结合本案例评析我国相关规定的司法解释。大板处分研不昆)ir对华政精神：逆境中崛起，忧患中奋进，辉煌中卓越1、在同一动产上可以“先押后质”，也可以“先质后押”。因为，抵押权人在设定动产抵押权后，仍然是该动产的所有权人，且仍占有该动产，仍然可以处分该不动产，也当然可以再为质押，因此可以“先押后质”。对于“先质后押”，在先设立质押的质押权人虽然移转了改动产的占有，但仍然是该动产的所有权人，且在后设立的抵押权无须移转占有，因此抵押权与质押权不相冲突，并且这样可以充分发挥该动产的功用，实现物尽其用的目的。因此，在同一动产上也是可以“先质后押”的。0位能，不隆不和is2、同一动产上法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿，因为登记具有更高的公信力，因此本案中进行了登记的抵押权人乙较质权人丙有优先受偿权。同样的道理，如果是“先质后押”，登记了的抵押权人乙较质权人丙有优先受偿的权利。3、丁能以善意取得阻却乙行使优先受偿权。.由于质权的设立无须登记，并且质权人直接占有该标的物，第三人基于质权人占有标的物的外观的信赖而受让该标的物的，应该得到法律的保护。因此，丁可以适用善意取得制度，取得该物的所有权(也可以阻却乙行使优先受偿权。4、结合我国物权法和担保法司法解释予以评析“先押后质”和“先质后押”两种情形，主要是质权成立在先，而后设立的动产抵押权也完成了登记，先设的质权是否仍具有优先效力的问题。（具体评析略）甲以所承包的池塘中的鱼，向乙保险公司投保了10万元意外保险。在保险起观，附近的丙工厂发生意外事故，排放了有毒的的污水，该有毒的污水流到甲的池塘，造成鱼塘中的鱼全部死亡。请问：1、假设保险事故发生后，乙未向甲赔偿前，甲与丙达成协议放弃对丙的损害赔偿请求权，乙是否还可以向丙行使代位权？乙克服向甲拒付赔偿保险金？2、假设保险事故发生后，乙未向甲赔偿之前，甲与丙达成协议放弃对丙的损害赔偿请求权，但是乙不知情，并向甲支付了赔偿保险金。乙还能否向丙行使代位权？乙是否可以向甲追回已经支付的保险赔偿金？3、假设保险事故发生后，乙向甲支付赔偿保险金。但是甲未经乙同意，与丙达成协议，放弃对丙的损害赔偿请求权，乙还能否向丙行使代位权？乙能否向保位中加代位求材徐又红纳衡