2017中级经济师-经济基础-精讲班-78、第三十五章合同法律制度-第四节合同的担保和保全及第五节合同的转让、变更和解除.doc

第四节、合同的担保和保全 【本节知识点】 1.合同担保的法律特征 2.保证人的资格、保证方式 3.定金的效力、定金合同的性质 4.合同保全的方法 【本节内容】 【知识点】合同的担保 （一）．概念 合同的担保，是指根据法律规定或者当事人约定的担保措施保证合同义务人履行义务的一项法律制度。合同担保是督促债务人履行合同义务的法律措施。 （二）．法律特征及形式 合同担保的特征 合同担保的形式 合同担保具有明确的目的性 担保物权（抵押、质押和留置）是合同担保的形式，除了这些物权担保之外，合同担保还有其他担保形式，如保证、定金等。 合同担保具有自愿性和平等性 合同担保具有从属性 （三）保证 （1）概念：保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证是合同当事人以外的第三人担保合同一方当事人（债务人）履行合同义务的担保方式。 （2）保证人的资格：保证人必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。 【提示】国家机关和学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及企业法人的分支机构、职能部门均不得作为保证人。 （3）保证的方式：保证方式分为一般保证和连带责任保证两种。 ①一般保证是指保证人只对债务人不履行债务承担补充责任的保证。 “当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。” ②连带责任保证是指在债务人不履行债务时由保证人与债务人承担连带责任的保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。在连带责任保证中，保证人不享有先诉抗辩权，保证人的责任是较重的。 在设立保证时，保证人与债权人应就保证方式加以约定，如果保证合同当事人双方对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 【例题：2008年单选】根据《中华人民共和国担保法》的规定，下列关于保证的说法中，错误的是（）. A.社会团体不得为保证人 B.保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同 C.当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为连带责任保证 D.保证合同是一种从合同 【答案】C【解析】通过本题掌握保证人的资格、保证的方式。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 （四）定金 定金是合同当事人一方为保证合同的履行，在合同订立时或履行前，给付对方一定数额金钱的担保方式。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。 （2）根据法律的规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。 （1）定金的担保作用是通过定金罚则体现出来的。 （3）定金合同是实践合同。我国《担保法》第90条中规定，“定金合同从实际交付定金之日起生效”。我国《担保法》第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。” （4）定金罚则与违约金的区别 ①交付时间的不同：定金于合同履行前交付，违约金只能在有违约行为发生后交付。 ②效力不同：定金具有证明合同成立和预先给付的效力，而违约金则没有。 ③性质不同：定金主要起合同担保的作用，而违约金则是违约责任的一种形式。 【提示】“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。可见，违约金与定金的罚则并不能并用，二者只能择其一适用。 【例题：2016年单选题】关于定金的说法，错误的是（） A．定金合同从实际交付定金之日起生效 B．定金的数额不得超过主合同标的额的20% C．定金罚则和违约金可以同时并用 D．定金具有担保作用 【答案】C【解析】定金罚则和违约金不可同时适用，二者只能选其一。 【知识点】合同的保全 （一）概念： 合同的保全，是指法律为防止因债务人财产的不当减少致使债权人债权的实现受到危害，而设置的保全债务人责任财产的法律制度，具体包括债权人代位权制度和债权人撤销权制度。 （二）合同保全的法律特征 ①合同保全是债的对外效力的体现，也是合同相对性原则的例外。 ②合同保全主要发生在合同有效成立期间。 ③合同保全的基本方法是代位权和撤销权的行使。 （三）合同保全的基本方法 1．债权人的代位权 （1）概念：债权人的代位权是指当债务人怠于行使其债权对债权人造成损害时，债权人为保全其债权，得以自己的名义行使债务人权利的权利。 （2）行使条件： ①债权人对债务人的债权合法。 ②债务人享有债权，且该债权非专属于债务人自身。 【补】退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利均属于专属于债务人自身的权利。 ③债务人怠于行使其到期债权。 ④因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。 具备上述条件，债权人可向法院提出行使其代位权。 如果债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间的相应的债权债务关系即消灭。 怠于行使到期债权 无法清偿到期债务① 债权人 银行 次债务人B 主债务人 A 以自己的名义向法院提出行使代位权，以次债务人为被告，债权人为原告，其行使费用由主债务人承担。 2．债权人的撤销权 （1）概念：债权人的撤销权是指因债务人放弃其到期债权或无偿转让其财产，对债权人造成损害的，债权人请求法院撤销债务人该行为的权利。 （2）行使条件： 客观条件：①债务人实施了一定的处分财产的行为。 处分财产的行为包括：放弃债权或债权担保、恶意延长到期债权的履行期限、无偿转让财产、以明显不合理低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产等。 ②债务人的处分行为已发生法律效力 ③债务人处分财产的行为危害到债权的实现 主观条件：在债务人实施损害债权人利益的处分行为时，受让人知道该情形。 债务人的无偿行为只要具备上述客观条件，有偿行为则须具备主客观条件。 行使撤销权须向法院提起诉讼。法院认定撤销权成立的，债务人处分财产的行为自始无效。 【例题：2011年单选题】关于债权人的代位权的说法，正确的是()。 A．债权人必须以债务人的名义行使代位权 B．债权人代位权必须通过诉讼程序行使 C．债权人代位权的行使必须取得债务人的同意 D．代位权行使的费用必须由债权人自己承担 【答案】B【解析】《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”具体地说，债权人行使代位权，是以自己作为原告，以次债务人为被告，要求次债务人将其本应对债务人履行的到期债务，直接向自己履行。债权人行使代位权，必须通过诉讼程序。 第五节、合同的转让、变更和解除 【本节知识点】 1.合同转让的情形 2.合同变更的法律要件及变更主要发生的场合 3.合同解除 【本节内容精讲】 【知识点】合同的转让 合同当事人依法将合同的权利义务转让给他人的合法行为。合同转让的情形主要有三种： 合同权利禁止转让的情形 1.根据合同性质不得转让 例如，具有人身性质的债权属于专属性的权利，基于对特定当事人的信用而发生的债权等都是不能转让的； 2.按照当事人约定不得转让。当事人在订立合同时可以特别约定不得转让合同权利，这一约定与合同具有同样的法律效力； 3.依照法律规定不得转让 合同权利的转让 “债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。”“债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。” 合同义务的转让 “债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。” 合同权利义务概括转让①意定概括转让。这是指通过当事人之间的转让协议进行合同权利义务的转让。②法定的概括转让。“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。” 【例题：2012年单选题】根据《合同法》，关于债权转让的说法，错误的是（）。 A、具有人身性质的债权不能转让 B．债权人转让权利，应当经过债务人同意 C．债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外 D．双方订立合同时约定不得转让的权利不能转让 【答案】B【解析】通过本题掌握债权转让的规定。“债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。”“债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。” 【知识点】合同的变更 1、概念：合同的变更是指合同成立后当事人双方经过协商达成合意，对已经成立的合同的内容进行的变更。 2、合同变更的法律要件： ①存在合法有效的合同关系。 ②合同的变更是合同内容的变更，不包括合同主体的变更。 ③合同的变更应依据法律规定或当事人的约定进行。 3、合同的变更主要发生在下列场合： ①基于法律的直接规定而变更合同，如因债务人的违约行为使合同不能履行时，履行合同债务变更为损害赔偿债务； ②经当事人双方协商一致而变更合同； ③因重大误解而订立合同的，有重大误解的一方当事人可以通过行使变更权变更合同； ④因情势变更使合同继续履行显失公平的，当事人可以请求变更合同。 当事人之间通过协商的形式变更合同的，不必经诉讼程序或仲裁程序。 当事人一方因重大误解或情势变更而提出变更合同请求的，一般应经过法院或仲裁机构的裁决。 【知识点】合同的解除 （一）合同解除的概念 合同解除是指在合同成立后，在具备解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示，提前消灭合同效力的法律行为。 （二）合同解除的类型 1．协议解除：“当事人协商一致，可以解除合同。”经协议解除合同的，实际就是通过订立一个新的合同来解除原来的合同。 2．基于解除权的解除 解除权是指合同当事人可以依据法律规定或合同约定的条件解除合同的权利。解除权是一种形成权，即只要解除权人将解除合同的单方意思表示通知对方即可产生解除合同的效力，而不必经对方的同意。所以，基于解除权解除合同属于合同的单方解除。 (1)约定解除：当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。 约定解除与协议解除的区别： 约定解除 协议解除 属于事先的约定 属于事后的约定 并不一定会产生解除合同的后果 当事人通过协议解除合同的，是已经出现了可以解除合同的事由，一旦解除合同的协议达成，就能够产生解除合同的后果。 解除权人不必经对方同意即可解除合同。（单方解除合同） 当事人双方通过协议解除合同，不能单方解除合同。 (2)法定解除。在合同成立之后，没有履行或没有履行完毕前，当事人一方根据法律规定的合同解除的条件而解除合同的行为。 我国《合同法》第94条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同： ①因不可抗力致使不能实现合同目的； ②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； ③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； ④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； ⑤法律规定的其他情形。 【例题：2016年单选题】关于合同解除权的说法，错误的是（） A．基于解除权解除合同需要经过对方当事人的同意 B．解除权是一种形成权 C．约定解除和协议解除的法律性质不同 D．解除权的形式是一种单方法律行为 【答案】A【解析】考核第34章第5节中的合同解除： 经济师课程押题购买唯一联系QQ:3314422932，资料分享QQ群537115910