2017中级经济师-经济基础-考点强化班-18、第35章合同法律制度.doc

版权所有翻印必究咨询热线：400-678-3456 第35章 合同法律制度 【本章考情分析】 年份 题型 考点 2016年 （5分） 单选：3题3分 （1）合同的分类 （2）合同的解除 （3）定金 多选：1题2分 （1）合同履行的基本原则 2015年 （6分） 单选：2题2分 （1）无效合同的订立情况 （2）违约责任的承担方式 多选：2题4分 （1）定金的有关规定 （2）不可抗力的含义及有关规定 2014年 （6分） 单选：4题4分 （1）合同的类型（单务合同） （2）合同权利的转让 （3）合同保全的方法 （4）不安抗辩权 多选：1题2分 （1）无效合同的订立情形 2013年 （6分） 单选：2题2分 （1）合同终止的情形（混同） （2）违约的构成要件（预期违约） 多选：2题4分 （1）可变更可撤销的合同 （2）要约邀请的类型 【本章主要考点】 1.合同的法律特征及分类 2.违反合同生效要件的合同 3.合同订立 4.合同履行 5.合同终止 6.合同担保的形式 7.合同保全的方式 8.合同的转让、变更及解除 9.违约责任 【本章考点串讲】 考点一合同的法律特征及分类 一、合同具有的法律特征 合同法律特征 备注 合同当事人的法律地位平等 在合同关系中是不存在领导与被领导、命令和服从的关系的。 合同是在当事人自愿基础上进行的民事法律行为 合同是双方或多方的民事法律行为 合同是关于民事权利义务关系的协议 行政关系及有关身份关系的协议不由合同法调整 婚姻、收养、监护等，不由合同法调整 二、合同的分类 分类标准 类别 具体内容 当事人各方权利义务的分担方式不同 双务合同 如买卖合同、租赁合同。 单务合同 如，借用合同、赠与合同 合同的成立是否以交付标的物为要件 诺成合同 当事人双方意思表示一致即可成立的合同。 实践合同 一方当事人实际交付标的物才能成立的合同，如保管合同、借用合同、定金合同 根据法律上是否规定一定的名称 有名合同 法律中有明文规定的合同，又称为典型合同。 【补：（《合同法》分则部分规定了十五类基本合同类型，分别是：买卖合同、供用电、水、气、热力合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同及居间合同）】 无名合同 法律上没有确定一定名称，又没有作出特别规定的合同 合同的成立是否需要特定的形式 要式合同 需要采取特定的方式才能成立的合同。 非要式合同 某一合同的成立不需要采用特定方式 根据有关联的合同之间的主从关系 主合同 不依赖其他合同的存在为前提，能够独立存在的合同。 从合同 必须以主合同的存在为前提的合同 【注】买卖合同是双务合同、诺成合同、不要式合同、有名合同、主合同。 赠与合同是单务合同、诺成合同、不要式合同、有名合同、主合同。 借用合同是单务合同、实践合同、不要式合同、无名合同、主合同。 保管合同是双务合同、实践合同、不要式合同、有名合同、主合同。 定金合同是双务合同、实践合同、要式合同、无名合同、从合同。 【例题：多选题】民事合同可以分为诺成合同与实践合同。下列合同中，属于实践合同的是() A．买卖合同 B．委托合同 C．技术合同 D．保管合同 E借用合同 【答案】DE【解析】通过本题掌握实践合同的类型。 考点二违反生效要件的合同 合同生效要件：主体合格；内容合法；意思表示真实；合同的形式合法。 违反合同的生效要件的合同主要包括无效合同、效力待定的合同、可变更可撤销的合同。 合同类型 情况 效力 无效合同 1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 3.以合法形式掩盖非法目的； 4.损害社会公共利益； 5.违反法律、行政法规等强制性规定 1.无效的合同自始没有法律约束力。 2.合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 3.合同被确认无效不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 效力待定合同 1.合同主体不具有相应民事行为能力 2.因无权代理而订立的合同 3.无权处分他人财产而订立的合同 合同是否能生效还须权利人的承认才能确定。 可变更可撤销的合同 1.因重大误解订立的； 2.在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。” 合同在被撤销之前或变更之前为有效合同，只有当撤销权人行使撤销权或予以变更时，合同才自始无效或效力发生变化。当事人没有提出请求的，人民法院或仲裁机构不能主动予以撤销或变更。 【例题：多选题】根据《中华人民共和国合同法》，下列合同中，属于可变更、可撤销合同的有（）。 A．限制民事行为能力人订立的合同 B．因无权代理而订立的合同 C．因重大误解而订立的合同 D．订立时显失公平的合同 E．无权处分他人财产而订立的合同 【答案】CD【解析】通过本题掌握可变更可撤销合同的订立情形以及效力待定合同的订立情形。 考点三合同订立 项目 要约 承诺 概念 当事人一方以订立合同为目的，就合同的主要条款向另一方提出建议的意思表示。 受要约人同意要约的意思表示。 承诺的法律效力在于承诺一经作出并送达要约人，合同即告成立。 要件 (1)要约必须是特定人的意思表示。 (2)要约以订立合同为目的 (3)要约是向要约人希望与其缔结合同的相对人发出的意思表示。 (4)要约的内容必须具体确定 五种典型的要约邀请形式，即寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书和商业广告。 (1)承诺只能由受要约人向要约人作出。 (2)承诺必须在有效期限内作出。 (3)承诺的内容必须与要约的内容一致。这是承诺最实质性的要件。 生效 要约到达受要约人时生效。 承诺通知到达要约人时生效。 撤回及撤销 撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 在要约生效后，受要约人尚未发出承诺通知之前，要约人可以要求撤销该要约。 有下列情形之一的，要约不得撤销： ①要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销； ②受要约人有理由认为要约是不可撤销，并已经为履行合同作了准备工作。 受要约人发出承诺后，承诺生效前，可以撤回所发出的承诺，取消其效力。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。 【例题：多选题】根据《中华人民共和国合同法》，下列文书中，属于要约邀请的有（）。 A．寄送的价目表 B．招标公告 C．悬赏广告 D．招股说明书 E．拍卖公告 【答案】ABDE【解析】掌握要约与要约邀请的区别，能够区分要约及要约邀请的形式。 【合同订立的其他考点】 缔约过失责任，发生在合同成立前，是指在合同订立过程中，因一方当事人的过失给对方造成损失所应承担的民事责任。 “当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： （1）假借订立合同，恶意进行磋商； （2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； （3）有其他违背诚实信用原则的行为。” 考点四合同的履行 全面履行原则 ①履行主体适当 ②履行标的适当 ③履行期限适当 ④履行地点和方式适当。如果履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 诚实信用原则 人民法院或仲裁机构在处理合同纠纷时，即使当事人未提出请求，也可以主动适用诚信原则。根据诚实信用原则，当事人在履行合同时，应积极履行以下义务：通知义务、协助履行义务、保密义务。 双务合同履行中的抗辩权 同时履行抗辩权 强调“没有先后履行顺序” 不安抗辩权 强调三点： 1.先给付义务的当事人行使 2.有证据证明后给付一方出现下列情况之一 ①经营状况严重恶化； ②转移财产、抽逃资金，以逃避债务； ③丧失商业信誉； ④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 3.先给付一方中止自己先给付义务。 先履行抗辩权 “当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”先履行抗辩权也是一种延期抗辩权 【例题：单选题】甲公司与乙公司签订一份购销手机的合同，双方约定由甲公司先交货，三天后乙公司付款。甲公司在交货后，乙公司发现货物与合同要求不符。乙公司遂拒绝付款。此案中，乙公司行使的是（）。 A.先履行抗辩权 B.同时履行抗辩权 C.先诉抗辩权 D.不安抗辩权 【答案】A【解析】先履行抗辩权是后履行义务一方所行使的抗辩权。而不安抗辩权是由先履行义务一方行使的。 考点五合同的终止 合同终止的情形 合同履行 是合同终止最正常和最主要的形式。 抵销 1.适用抵销的条件包括： ①当事人双方必须互相有债务、债权。 ②当事人双方的给付债务应为同一种类。 ③当事人双方的债务均已到履行期。 ④当事人双方的债务均是可以抵销的债务。 2.法律明确规定或当事人约定不得抵销的，不能抵销。例如，相互提供劳务的债务，与人身不可分离的债务，法律规定禁止强制执行的债务，侵权行为所生的损害赔偿债务，都是不能抵销的。 提存 债务人于债务已届履行期时，将无法给付的标的物交给提存机关，以消灭债务的行为。债务人提存后，债务人的债务即告消灭。 免除债务 债权人免除债务人的债务而使合同关系消灭的法律行为。 混同 债权与债务同归于一人而使合同关系终止的事实。如企业合并 【例题：单选题】根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列关于债务抵销的提法中，错误的是（　　）。 A．当事人双方必须互相有债务、债权。 B．当事人双方的给付债务应为同一种类。 C．与人身不可分离的债务不适用于抵销 D．相互提供劳务的债务可以抵销 E.企业合并属于抵销的合同关系终止情形 【答案】DE．【解析】通过本题掌握抵销的条件及不适用的情况。企业合并属于混合的合同终止情形。 考点六合同的担保的形式 担保物权（抵押、质押和留置）都是合同担保的形式，除了这些物权担保之外，合同担保还有保证及定金。 1.保证 保证 内容 保证人的资格 国家机关和学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及企业法人的分支机构、职能部门均不得作为保证人。 保证的方式 一般保证 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。只对债务人不履行债务承担补充责任的保证。 连带责任保证 在债务人不履行债务时由保证人与债务人承担连带责任的保证。在连带责任保证中，保证人的责任是较重的。 对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 2.定金 定金 内容 定金效力 担保效力，该效力通过定金罚则来体现。 定金罚则 给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。 定金合同性质 定金合同是实践合同，定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。 其他 “当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。可见，违约金与定金的罚则并不能并用，二者只能择其一适用。 【例题：多选题】关于合同定金的说法，正确的有()。 A．定金具有担保效力 B．收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金 C．定金合同从实际交付定金之日起生效 D．定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的50% E．当事人既约定定金又约定违约金的，未违约一方可以同时要求赔偿定金和违约金 【答案】ABC【解析】通过本题掌握定金的效力；定金罚则；定金合同的性质；定金的数额；定金与违约金的区别。 考点七合同的保全 合同的保全，是指法律为防止因债务人财产的不当减少致使债权人债权的实现受到危害，而设置的保全债务人责任财产的法律制度，具体包括债权人代位权制度和债权人撤销权制度。 代位权 撤销权 含义 当债务人怠于行使其债权对债权人造成损害时，债权人为保全其债权，得以自己的名义行使债务人权利的权利。 因债务人放弃其到期债权或无偿转让其财产，对债权人造成损害的，债权人请求法院撤销债务人该行为的权利。 行使条件 ①债权人对债务人的债权合法。 ②债务人享有债权，且该债权非专属于债务人自身。 ③债务人怠于行使其到期债权。 ④因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成了损害。 具备上述条件，债权人可向法院提出行使其代位权。 行使撤销权须向法院提起诉讼。法院认定撤销权成立的，债务人处分财产的行为自始无效。 【例题：多选题】关于合同保全的说法，正确的是()。 A．债权人必须以债务人的名义行使代位权 B．债权人代位权必须通过诉讼程序行使 C．债权人代位权的行使必须取得债务人的同意 D．代位权行使的费用必须由债权人自己承担 E．合同保全的方式包括代位权和撤销权 【答案】BE【解析】通过本题掌握合同保全的有关知识点 考点八合同的转让、变更及解除 （一）．合同的转让 1、“债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。”“债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”在《合同法》第79条中规定了不具有可转让性的情形： （1）根据合同性质不得转让。 例如，具有人身性质的债权属于专属性的权利，基于对特定当事人的信用而发生的债权等都是不能转让的； （2）按照当事人约定不得转让。当事人在订立合同时可以特别约定不得转让合同权利，这一约定与合同具有同样的法律效力； （3）依照法律规定不得转让。 2、“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。” 3、概括转让：合同当事人一方其权利义务一并转让给第三人，第三人概括承受该合同权利义务的行为。 【例题：单选题】关于合同权利转让的说法，错误的是（）. A.具有人身性质的债权不能转让 B.债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外 C.双方订立合同时特别约定不得转让的权利不能转让 D.债权人转让权利，应当经过债务人的同意 【答案】D【解析】债权人转让权利，应当通知债务人，D选项错误。 （二）、合同的变更 合同的变更主要发生在下列场合： ①基于法律的直接规定而变更合同，如因债务人的违约行为使合同不能履行时，履行合同债务变更为损害赔偿债务； ②经当事人双方协商一致而变更合同； ③因重大误解而订立合同的，有重大误解的一方当事人可以通过行使变更权变更合同； ④因情势变更使合同继续履行显失公平的，当事人可以请求变更合同。 当事人之间通过协商的形式变更合同的，不必经诉讼程序或仲裁程序。 当事人一方因重大误解或情势变更而提出变更合同请求的，一般应经过法院或仲裁机构的裁决。 （三）、合同的解除 根据我国法律的规定，合同解除的类型主要包括协议解除和基于解除权的解除两种。基于解除权解除合同的包括约定解除和法定解除两种形式。 1、约定解除与协议解除的区别 约定解除 协议解除 属于事先的约定 属于事后的约定 并不一定会产生解除合同的后果 产生解除合同的后果。 解除权人不必经对方同意即可解除合同。 当事人双方通过协议解除合同，不能单方解除合同。 2、法定解除。 我国《合同法》第94条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同： ①因不可抗力致使不能实现合同目的； ②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； ③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； ④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； ⑤法律规定的其他情形。 【例题：多选题】合同解除主要包括协议解除和基于解除权的解除，下列关于合同解除的表述正确的是（）。 A基于解除权解除合同属于合同的单方解除 B协议解除是当事人双方通过协议解除合同，不能单方解除合同 C当事人约定解除权，并不一定会产生解除合同的后果 D协议解除属于事前的约定 E经协议解除合同的，实际就是通过订立一个新的合同来解除原来的合同 【答案】ABCE【解析】通过本题掌握合同解除的有关规定。 考点九违约责任 1、概念：违约责任只在合同关系当事人之间产生，对于合同以外的第三人并不发生违约责任。不论是在债务人向第三人履行债务的场合，还是在第三人向债权人履行债务的场合，均由债务人向债权人承担违约责任。 2、违约责任构成要件 违约行为 是构成违约责任的首要条件。可以分为预期违约（履行期满前）和实际违约。预期违约包括明示预期违约和默示预期违约。 主观过错 我国实行的是严格责任。只要当事人实施了违约行为，就推定其主观上有过错。 3、承担违约责任的方式：继续履行；支付违约金；违约损害赔偿。 【注】违约金具有的法律特征是： （1）当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，如果当事人在合同中没有约定违约金，则不产生违约金的责任形式。 （2）关于违约金数额的条款并不是绝对不变的，约定的违约金低于造成的损失的，可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 （3）合同中的违约金条款具有从合同性质，它以主合同的存在为条件，主合同不成立、无效或被撤销时，违约金条款便不能发生效力。违约金条款具有一定的独立性，当由于当事人一方的违约行为而导致合同解除时，非违约方仍然有权根据约定要求违约方支付违约金。 （4）违约金只有在违约行为发生后才能生效。如果当事人履行了合同义务，则不发生支付违约金的问题。 4、违约的免责事由：不可抗力；受害人的过错；免责条款 《合同法》第53条的规定：“合同中的下列免责条款无效： （1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。” 【例题：多选题】关于违约责任的说法，正确的有（） A不可抗力只要发生就构成违约的免责事由 B承担违约责任的方式包括继续履行；支付违约金；违约损害赔偿。 C在合同履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的行为称为实际违约 D造成对方人身伤害的合同中的免责条款无效 E违约的免责事由通常包括不可抗力；受害人的过错；免责条款 【答案】BDE【解析】并不是所有不可抗力的发生都能构成违约的免责事由，只有不可抗力影响到合同的履行时才可以免责，A错误；在合同履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的行为称为预期违约，C错误； 环球网校学员专用资料第13页 /共13页