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版权所有翻印必究咨询热线：400-678-3456 考点七、合同的保全． 合同的保全，是指法律为防止因债务人财产的不当减少致使债权人债权的实现受到危害，而设置的保全债务人责任财产的法律制度，具体包括债权人代位权制度和债权人撤销权制度。 代位权 撤销权 含义 当债务人怠于行使其债权对债权人造成损害时，债权人为保全其债权，得以自己的名义行使债务人权利的权利。 因债务人放弃其到期债权或无偿转让其财产，对债权人造成损害的，债权人请求法院撤销债务人该行为的权利。 行使条件 ①债权人对债务人的债权合法。 ②债务人享有债权，且该债权非专属于债务人自身。 ③债务人怠于行使其到期债权。 ④因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成了损害。 具备上述条件，债权人可向法院提出行使其代位权。 ①债务人有处分财产的行为。 ②债务人处分财产的行为危害到债权。 ③债务人处分财产的行为发生在债权成立之后。 ④债务人以不合理的低价转让财产并侵害债权，债权人证明受让人知情的。行使撤销权须向法院提起诉讼。法院认定撤销权成立的，债务人处分财产的行为自始无效。 【例题：多选题】关于合同保全的说法，正确的是()。 A．债权人必须以债务人的名义行使代位权 B．债权人代位权必须通过诉讼程序行使 C．债权人代位权的行使必须取得债务人的同意 D．代位权行使的费用必须由债权人自己承担 E．合同保全的方式包括代位权和撤销权 【答案】BE【解析】通过本题掌握合同保全的有关知识点 考点八、合同的转让、变更及解除 （一）．合同的转让 1、“债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。”“债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”在《合同法》第79条中规定了不具有可转让性的情形： （1）根据合同性质不得转让。 例如，具有人身性质的债权属于专属性的权利，基于对特定当事人的信用而发生的债权等都是不能转让的； （2）按照当事人约定不得转让。当事人在订立合同时可以特别约定不得转让合同权利，这一约定与合同具有同样的法律效力； （3）依照法律规定不得转让。 2、“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。” 3、概括转让：合同当事人一方其权利义务一并转让给第三人，第三人概括承受该合同权利义务的行为。 【例题：单选题】关于合同权利转让的说法，错误的是（）. A.具有人身性质的债权不能转让 B.债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外 C.双方订立合同时特别约定不得转让的权利不能转让 D.债权人转让权利，应当经过债务人的同意 【答案】D【解析】债权人转让权利，应当通知债务人，D选项错误。 （二）、合同的变更 合同的变更主要发生在下列场合： ①基于法律的直接规定而变更合同，如因债务人的违约行为使合同不能履行时，履行合同债务变更为损害赔偿债务； ②经当事人双方协商一致而变更合同； ③因重大误解而订立合同的，有重大误解的一方当事人可以通过行使变更权变更合同； ④因情势变更使合同继续履行显失公平的，当事人可以请求变更合同。 当事人之间通过协商的形式变更合同的，不必经诉讼程序或仲裁程序。 当事人一方因重大误解或情势变更而提出变更合同请求的，一般应经过法院或仲裁机构的裁决。 （三）、合同的解除 根据我国法律的规定，合同解除的类型主要包括协议解除和基于解除权的解除两种。基于解除权解除合同的包括约定解除和法定解除两种形式。 1、约定解除与协议解除的区别 约定解除 协议解除 属于事先的约定 属于事后的约定 并不一定会产生解除合同的后果 产生解除合同的后果。 解除权人不必经对方同意即可解除合同。 当事人双方通过协议解除合同，不能单方解除合同。 2、法定解除。 我国《合同法》第94条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同： ①因不可抗力致使不能实现合同目的； ②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； ③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； ④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； ⑤法律规定的其他情形。 考点九、违约责任 1、概念：违约责任只在合同关系当事人之间产生，对于合同以外的第三人并不发生违约责任。不论是在债务人向第三人履行债务的场合，还是在第三人向债权人履行债务的场合，均由债务人向债权人承担违约责任。 2、违约责任构成要件 违约行为 是构成违约责任的首要条件。可以分为预期违约（履行期满前）和实际违约。预期违约包括明示预期违约和默示预期违约。 主观过错 我国实行的是严格责任。只要当事人实施了违约行为，就推定其主观上有过错。 3、承担违约责任的方式：继续履行；支付违约金；违约损害赔偿。 【注】违约金具有的法律特征是： （1）当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，如果当事人在合同中没有约定违约金，则不产生违约金的责任形式。 （2）关于违约金数额的条款并不是绝对不变的，约定的违约金低于造成的损失的，可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 （3）合同中的违约金条款具有从合同性质，它以主合同的存在为条件，主合同不成立、无效或被撤销时，违约金条款便不能发生效力。违约金条款具有一定的独立性，当由于当事人一方的违约行为而导致合同解除时，非违约方仍然有权根据约定要求违约方支付违约金。 （4）违约金只有在违约行为发生后才能生效。如果当事人履行了合同义务，则不发生支付违约金的问题。 4、违约的免责事由：不可抗力；受害人的过错；免责条款 《合同法》第53条的规定：“合同中的下列免责条款无效： （1）造成对方人身伤害的； （2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。” 第35章 公司法律制度 【本章考情分析】 年份 题型 考点 2014年 （5分） 单选：1题1分 （1）清算组的职权 多选：2题4分 （1）有限责任公司出资方式 （2）董监高对公司负有勤勉和忠诚义务 2013年 （6分） 单选：4题4分 （1）股东会特别决议（2/3表决权通过） （2）有限责任公司监事会人员的组成 （3）上市公司设立独立董事 （4）有限责任公司清算组人员的组成 多选：无 【本章主要考点】 1.公司的类型 2.公司设立条件 3.公司名称制度、住所制度及章程制度 4.股东、股东的权利与义务 5.股东（大）会、董事会、经理及监事会 6.股权或股份转让 7.公司合并、分立 8.公司解散和清算 【本章考点串讲】 考点一：公司的种类 我国《公司法》规定的公司形式仅为有限责任公司和股份有限公司。 国有独资公司是有限责任公司的特殊形式，是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。国务院确定的生产特殊产品的公司或者属于特定行业的公司，应当采取国有独资公司的形式。 考点二、公司设立条件 公司类型 关注的知识点 有限责任公司 1）除国有独资公司外，自然人和法人都可以为股东。有限责任公司由50个以下股东出资设立。 2）①有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额 ②出资形式：货币、实物、知识产权、土地使用权等。 3）股东共同制定公司章程。 股份有限公司 1）设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。 2）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。 考点三：公司名称制度、住所制度及章程制度 关注的知识点 公司名称制度 1.我国法律对公司名称实行强制注册制度，即公司名称权的取得以设立登记为要件。公司名称变更，须经变更登记。 2.设立公司应当申请名称预先核准。公司名称经预先核准后，预先核准的公司名称保留期为6个月。在保留期内，不得以预先核准的公司名称从事营业，也不得转让预先核准的公司名称。保留期届满，不办理公司设立登记的，其名称自动失效。 公司住所制度 1.公司以其主要办事机构所在地为住所。 2.公司住所必须在公司章程中载明。 3.登记的公司住所只能有一个，且须在登记机关辖区内。 4.设有分支机构的，以总公司的所在地为住所。 5.公司住所的确定和变更以登记为要件，不经登记的公司住所，不得对抗第三人。 公司章程制度 公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力 公司章程的修改权限专属公司的股东（大）会。修改公司章程须经特别程序（2/3表决权股东通过）。 考点四：股东、股东的权利与义务 （一）股东身份的取得 （1）原始取得：在公司成立时因创办公司或认购公司首次发现的出资或股份而成为公司股东的，属于股东资格的原始取得，这类股东即原始股东。 （2）继受取得：因转让、继受、公司合并等概括继承取得公司出资或股份并成为公司股东的，属股东资格的继受取得，这类股东即为继受股东。 （二）.股东身份确认的标准 一般认为，确认股东资格的标准主要有公司章程、股东出资、出资证明书、股东名册、公司登记机关对股东登记以及实际享有的股东权利等。 （三）股东的权利 总共13项，重点关注以下几项： （10）特殊情况下要求公司收购其股权的请求权； 有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权： ①公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的； ②公司合并、分立、转让主要财产的； ③公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。 （11）强制解散公司的权利：公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的（用尽公司内部救济原则），持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司； 考点五.股东（大）会、董事会、经理及监事会 组织机构 具体内容 股东会 1.决议采取“资本多数决”原则 2.下列事项必须经全体（出席会议）代表三分之二以上表决权的股东通过： （1）修改公司章程 （2）增加或者减少注册资本的决议 （3）公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议。 对于上市公司，还包括： （4）在一年内购买、出售重大资产 （5）担保金额超过公司资产总额百分之三十的 董事会 1.有限责任公司董事会成员为3人至13人；股份有限公司设董事会，其成员为5人至19人。董事会成员中可以有公司职工代表。 2.职权 ①召集股东会会议，并向股东会报告工作； ②执行股东会的决议； ③决定公司的经营计划和投资方案 ④制订公司的年度财务预算方案、决算方案； ⑤制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案； ⑥制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案； ⑦制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案； ⑧决定公司内部管理机构的设置； ⑨决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项； ⑩制定公司的基本管理制度 经理 职权： ①主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议； ②组织实施公司年度经营计划和投资方案； ③拟订公司内部管理机构设置方案； ④拟订公司的基本管理制度； ⑤制定公司的具体规章； ⑥提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人； ⑦决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员； ⑧董事会授予的其他职权。 监事会 1.成员组成： 成员不得少于三人。包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。董事、高级管理人员不得兼任监事。 2.职权 ①检查公司财务； ②对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议； ③当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正； ④提议召开临时股东会会议 ⑤在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时，召集和主持股东会会议 ⑥向股东会会议提出提案； ⑦对董事、高级管理人员提起诉讼； 上市公司组织机构的特别规定：（1）上市公司设独立董事制度；（2）关联董事的回避制度（3）上市公司的特别决议事项制度；（4）上市公司的财务披露义务。 【例题：多选题】根据《中华人民共和国公司法》的规定，下列关于股份有限公司监事会的说法中，正确的是（） A.监事会应当包括股东代表 B.监事会应当包括适当比例的公司职工代表 C.监事不可以提议召开临时股东会会议 D.监事会成员不得少于三人 E．董事、高级管理人员不得兼任监事。 【答案】ABDE【解析】通过本题掌握监事会人员的组成及职权。 考点六：股权及股份转让 一、有限责任公司的股权转让 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。有限责任公司股东可以将其所持公司股权转让给股东以外的第三人，但须符合公司法规定的条件： 1.其他股东的同意权及其行使。 股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。 2.其他股东的优先购买权。 经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。 二、股份有限公司的股份转让 （1）、股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。 （2）、记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让，转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。 （3）股份转让的限制（一年、25%、半年） ①、发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。 ②、公司董事、监事、高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。 （4）、公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外： ①减少公司注册资本； ②与持有本公司股份的其他公司合并； ③将股份奖励给本公司职工； ④股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。 【例题：多选题】关于有限责任公司股权转让的说法，错误的有()。 A．股东之间可以转让全部或部分股权 B．经股东同意转让的股权，在任何情况下，其他股东都享有优先购买权 C．公司章程对股权转让另有规定的，该规定无效 D．股东向股东以外的人转让股权的，应当经其他股东过半数同意 E．股东向股东以外的人转让股权的，股东应书面通知其他股东征求同意 【答案】BC【解析】通过本题掌握有限责任公司的股权转让规定。 考点七：公司合并和分立 公司应当自作出合并（分立）决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。 考点八：公司的解散和清算 1、公司解散的原因如下： （1） 公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现； （2） 股东会或者股东大会决议解散； （3） 因公司合并或者分立需要解散； （4） 依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销； （5） 公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。 2、公司清算 公司除因合并或者分立需要解散以外，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。清算组在清算期间行使下列职权： （1）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单 （2）通知、公告债权人；处理与清算有关的公司未了结的业务； （3）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款； （4）清理债权、债务；处理公司清偿债务后的剩余财产； （5）代表公司参与民事诉讼活动。 清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。 【例题：多选题】公司解散清算组在清算期间行使的职权有（）。 A.清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单 B.通知或者公告债权人 C.清缴所欠税款 D.代表公司开展新业务 E.清理债权、债务 【答案】ABCE【解析】通过本题掌握清算组的职权。 环球网校学员专用资料第10页 /共10页