2011 年全国法律硕士（非法学）联考真题答案详解专业基础课【19法硕学姐资料全程更新vx：2587843277】.pdf

万物皆在说法，看你如何着眼万物皆在说法，看你如何着眼一切都是考验，试人怎样用心一切都是考验，试人怎样用心12011 年全国法律硕士（非法学）联考真题答案详解专业基础课一、单项选择题1【答案】C【解析】本题的考点是刑法的空间效力、外国人犯罪的处理方式。对于本类型的题目，首先应该按照先后顺序（属地一属人一保护一普遍）判断应当适用何种空间原则。具体而言，本题中的行为发生在中国，因此符合刑法第 6 条第 3 款中“犯罪行为或结果有一项发生在中国境内的，就认为是在中国领域内犯罪”这一条件。因此适用属地管辖原则。故选 C。另根据我国刑法第 11 条的规定，只有享有外交特权和豁免权的人的犯罪行为才通过外交途径解决，本题中的甲显然不符合这一条件。故 B 选项错误。2【答案】C【解析】关于交通肇事罪，在最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释中有两条非常重要的司法解释，一是第 5 条第 2 款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”另一是第 7 条规定：“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第 2 条情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。”注意前一条成立交通肇事罪的共犯，后一条相关的单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人单独成立交通肇事罪，不发生共犯。本题中所描述的情形属于后一法条所规定的情形，故甲成立交通肇事罪，并不与乙成立交通肇事罪的共犯，所以选 C 而不选 B。建议考生熟记这两条司法解释，相信以后的试题中仍会有所涉及。而 A 选项中的重大责任事故罪和 D 选项中的强令违章冒险作业罪通常发生在生产、作业中，其侵犯的客体为正常的生产、作业安全。这两个罪的区别在于前罪的主体是生产、作业第一线工作人员，而后罪的主体一般是管理者和经营者。本题题干描述的情形并不是发生在生产、作业中，侵犯的客体也是交通运输安全，故不选 A 和 D。此处乙适用司法考试的期待可能性理论。乙在该情况下不可能对抗雇主的意思作出不违法的行为，可以视同于重婚罪的例外情况。3【答案】B【解析】本题涉及直接故意、间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失的比较。过失犯罪的特点是对危害结果的发生持否定的态度，即危害结果的发生是违背行为人意愿的，是行为人不愿看到的。而直接故意与间接故意的区别在于直接故意是积极地希望危害结果的发生，而间接故意是对危害结果既不积极地希望其发生，也不设法避免危害结果的发生，即结果发生也罢，不发生也好，行为人都不在乎。显然，在本题中，根据题干的描述甲“杀乙心切而不顾丙的死活”可以看出，甲对于丙的死亡是持一种放任的心态，既不是直接故意犯罪中积极地希望结果的发生，也不是过失犯罪中对结果的发生持否定态度，而是间接故意中对结果发生的一种听之任之的态度。故选 B。考生应注意，间接故意犯罪在实际中发生较少，故比较抽象，不易把握，考生应当具体记住间接故意犯罪的一些典型情形。典型案例应当成为我们备考的一个重点，许多考试中的案例都出自于此。4【答案】D【解析】本题在当年应属于送分的题。考试分析明确写明我国刑法第 12 条对刑法溯及力采取从旧兼从轻原则。即对于现行刑法生效以前的未经审判或者未经判决的行为，适用行为当时有效的法律，即旧法。只有当现行有效的法律，即新法，不认为是犯罪或者处罚较轻时，才适用新法，故选 D。考生应当特别注意刑法修正案（八）所规定的一些新的内容与溯及力的关系所产生的一些考点，如刑法修正案（八）规定的禁止令和死缓限制减刑都适用从新原则。而且刑法修正案（八）对一般累犯和特别累犯都有了修改，这些都可能与溯及力结合进行考查。考生应把考试分析这部分新增加的内容仔细消化。5【答案】A【解析】刑法第 20 条规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这就是特别防卫的规定。在本题中，虽然乙造成了甲的死亡，但是乙的防卫行为所针对的是甲正在实施的严重危及人身安全的强奸这一暴力行为，在这种情况下，即使造成不法侵害人甲的死亡，也不认为乙是防卫过当，仍应成立正当防卫。故选 A。关于特别防卫需要说明的是，立法规定特别防卫，更多的是出于服务司法实万物皆在说法，看你如何着眼万物皆在说法，看你如何着眼一切都是考验，试人怎样用心一切都是考验，试人怎样用心2践的考虑，其实仔细分析，特别防卫就是一般的正当防卫，它不仅符合正当防卫的起因条件、时间条件、对象条件、主观条件，其实它也符合正当防卫的限度条件。特别防卫的对象是正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，所以在这种情况下，哪怕造成了不法侵害人的伤亡，也同样符合限度条件，并没有明显超过必要限度。立法上这样的规定，更多的是便于司法机关在实践中区分正当防卫和防卫过当，以防把题干中所描述的行为定性为防卫过当，起到一个强调和提示的作用。我们可以说，即使法律没有这样规定，与题干中相类似的行为也应该认定为正当防卫。希望通过这一解释，考生能对特别防卫有更深层次的理解。6【答案】B【解析】本题将减刑和假释的适用条件结合起来考查。减刑的对象包括被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。根据刑法规定，上述犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受劳动改造，确有悔改表现的，或有立功表现的，可以减刑。本题中甲被判处有期徒刑，根据题干描述其行为符合可以减刑的实质条件，即认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，故甲可以适用减刑。而假释有两条禁止性条件，即在两种情况下，不能适用假释。一是累犯不能假释。二是因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。注意在第二种情形下，即使犯罪分子日后被减刑，剩余刑期低于 10 年有期徒刑，也不得假释。在本题中，甲因绑架罪被判处有期徒刑 12 年，符合上述禁止性条件，故不能适用假释。所以答案选 B，对甲可以减刑但不能假释。考生在备考时，应细致掌握像累犯、自首、立功、缓刑、减刑、假释的成立条件，不要混淆，相信无论在选择题还是在主观题中都会有所涉及。要明确了解，减刑只是刑种限制而没有犯罪种类的限制；而缓刑则是有犯罪种类的限制。7【答案】A【解析】一般自首的成立条件包括两条：一是自动投案，二是如实供述自己的罪行。考试分析在解析这两个条件时，细致地分析了一些具体的情况，即哪些情况是符合这两个条件的，哪些情况又是不符合的，考生应细致阅读。其中，考试分析就明确提到，并非出于犯罪嫌疑人主动，而是亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案，因此 A 的情形属于自首。至于 B 和 C 这两个选项，都涉及对共同犯罪自首的认定。考试分析细致地解析了在共同犯罪中，作为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯要构成自首应分别达到的条件，但是总的来说，无论犯罪分子在共同犯罪中所处角色是哪一种，若要成立自首，都必须供述自己的罪行以及同案犯的共同犯罪事实，两者缺一不可。在 B 选项中，甲未供述同案犯的罪行，在 C 选项中，甲未供述自己的罪行，故都不成立自首。至于 D 选项，关键是明确“自动投案”的含义，“自动投案”的结果一定是犯罪分子处于司法机关或者个人的控制之下，等待进一步交代犯罪事实。而 D 选项中，甲通过电话交代罪行之后，便出走且不知去向，这不符合自动投案的条件，故不成立自首。8【答案】C【解析】牵连犯的特征：(1)有一个最终的犯罪目的。(2)有两个以上的犯罪行为。(3)触犯了两个以上不同的罪名。(4)所触犯的两个以上犯罪之间有牵连关系，即一罪或数罪是他罪的手段行为或结果行为。牵连犯的处断原则为择一重罪处罚，法律有特别规定的除外。AB 选项都因不符合牵连犯的特征和处断原则而错误。而 D选项涉及牵连关系的认定，在学术界中有人认为牵连关系的成立主要在于行为人是否具有牵连意图，即主观说。有人认为牵连关系的认定在于两个行为之间的客观联系，即客观说，也有人采用主客观结合说，这在学术上尚存在争议，故考生不必过于纠结于此问题。但是无论如何，牵连犯中两个以上行为所触犯的法条并不要求存在竞合关系，所以在这一点上 D 选项明显错误。罪数这一章是难度比较大的一章，学术上也存在着许多争议，考生在复习这一章时，不必太苛求。主要有两点复习建议：一是将考试分析上所列举的各个罪数情况的典型案例熟记在心。二是将各个罪数情况所涉及的行为、触犯的罪名、及其处断原则，以及存在数个行为的情况下，各个行为之间又是怎样的关系，都需整理出来。9【答案】D【解析】数罪并罚的基本适用规则有三条：万物皆在说法，看你如何着眼万物皆在说法，看你如何着眼一切都是考验，试人怎样用心一切都是考验，试人怎样用心3(1)若判决宣告的主刑中存在死刑或者无期徒刑，则适用吸收原则，仅执行一个死刑或无期徒刑。(2)若判决宣告的主刑为有期徒刑、拘役、管制的，则适用限制加重原则。(3)数罪中有判处附加刑的，则适用并科原则，分别执行。适用数罪并罚规则有三种情况：(1)判决宣告以前一人犯数罪的，此为典型情况，适用上述规则即可。(2)刑法执行期间发现漏罪的。(3)刑法执行期间又犯新罪的。本题的情形属于第二种，对此应先将两个罪判处的刑罚根据上述规则确定实际执行的刑罚，也就是题干中所说的“经数罪并罚决定执行 10 年有期徒刑”。然后再减去已经执行的刑期，所以数罪并罚执行的 10 年刑期减去已经执行的 3 年刑期，于是甲还需要继续执行的刑期为 7 年，故答案为 D。这种计算方法可以简单归纳为“先并后减”。而至于刑法执行期间又犯新罪的情况，则运用“先减后并”的规则来计算继续执行的刑期。至于适用先并后减还是先减后并，主要在于先并后减之后刑罚相对轻，适用于非犯罪人的过错如漏罪；先减后并之后刑罚相对更重，适用于犯罪人的新犯。10.【答案】C【解析】“走私”一词的含义有两种。第一种是指国家禁止进出口相关物品，而违法将其进出口。这种主要是指一些特定对象的走私犯罪，如走私武器、弹药罪。“走私”的另一种含义是指对于国家允许进出口的货物、物品，行为人在进出口活动中，偷逃关税达到一定数额，这种情况就是指走私普通货物、物品罪。在本题中，甲将国家允许进出口的香烟携带入境，却未缴纳相应的关税，其所偷逃的关税数额达到 8万元，已经超过了构成走私普通货物罪的 5 万元的定罪标准，故成立走私普通货物罪，答案选 C。如何区分逃税与走私，关键在于是否发生在“海关”这一地点。11.【答案】D【解析】在理解收买被拐卖的妇女、儿童罪时，考生应特别注意把握三个知识点：(1)转化犯情形，也就是本题所涉及的问题。行为人不以出卖为目的收买了被拐卖的妇女、儿童之后，又将其出卖的，应认定为拐卖妇女、儿童罪。所以本题答案为 D。(2)数罪并罚的情形。收买被拐卖的妇女、儿童后，有强奸、非法剥夺、限制人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的，应以收买被拐卖的妇女、儿童罪与相应的犯罪数罪并罚。(3)免责事由。收买被拐卖的妇女、儿童，按照被拐卖的妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被收买的儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。当然这里的“可以不追究刑事责任”是指“可以不追究收买被拐卖的妇女、儿童罪的刑事责任”，对于其他行为，如强奸、非法拘禁等，还要予以追究。12.【答案】D【解析】成立共同犯罪的主体条件要求作为共同犯罪人之一，必须具备责任能力、达到责任年龄的一般主体资格。二人共同实施犯罪行为，其中一人未达到刑事责任年龄的，不认为是共同犯罪。在本题中，15周岁的乙未达到构成盗窃罪的责任年龄，故甲乙不成立共同犯罪。既然不存在共同犯罪，也就没有主犯、从犯一说，所以选项 ABC 错误。13.【答案】B【解析】过失犯罪包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。其中，过于自信的过失是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生危害结果的心理态度。所以，在这种情况下行为人对危害结果的发生是有预见的，所以 A 选项错误。对过失行为，只有造成严重危害后果的才负刑事责任，即过失行为必须造成法律规定的实害结果才负刑事责任，因此过失犯罪只有完成形态并且只处罚完成形态，过失犯罪不处罚也不存在预备、未遂和中止的形态，因此 CD 选项都错误。犯罪过失属于犯罪主观方面，至于作为犯罪客观方面的行为的类型，法律并没有特殊的规定，可以是作为也可以是不作为，故答案选 B。14.【答案】B【解析】本题只需知道两个知识点，便可迎刃而解。第一，滥用职权罪和徇私枉法罪是普通罪和特别罪的关系。在渎职罪这一章中，基本的行为方式就是两种：滥用职权、玩忽职守，其他的犯罪行为都是部分特定的国家机关工作人员在特定的领域内的滥用职权和玩忽职守的行为。在本题中，甲为司法工作人员，万物皆在说法，看你如何着眼万物皆在说法，看你如何着眼一切都是考验，试人怎样用心一切都是考验，试人怎样用心4其滥用职权的行为发生在刑事诉讼中，故应成立“特别的”徇私枉法罪，而不成立“普通的”滥用职权罪。第二，在渎职罪一章中，有四种犯罪，若同时构成受贿罪的应当择一重罪处罚，这四种犯罪包括：徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决裁定失职罪，执行判决裁定滥用职权罪。甲构成徇私枉法罪和受贿罪，择一重罪定罪处罚。所以答案选 B。该情况属于间接正犯，是不属于共同犯罪的几种情况之一。15.【答案】A【解析】非法拘禁罪可以说是一个联结许多考点的一个重点罪名。非法拘禁罪既存在结果加重犯又存在着转化犯的形式。刑法规定非法拘禁致人重伤的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑；致人死亡的，处 10 年以上有期徒刑。这就是刑法对非法拘禁罪结果加重犯的规定，一般是指行为人没有使用超出拘禁行为所必需的范围的暴力，过失致使被害人重伤、死亡的情形。而刑法也接着规定了非法拘禁罪中转化犯的形式，即行为人使用了超出拘禁行为所必需的范围的暴力致人伤残、死亡的情形。行为人在非法拘禁的过程中使用暴力致人伤残、死亡的，构成故意伤害罪、故意杀人罪。区别是结果加重犯还是转化犯，关键是看行为人使用的暴力是否超出拘禁行为所必需的范围。在本题中，行为人甲使用警棍殴打乙，明显超出了拘禁行为所必需的范围，故不再成立非法拘禁罪，而转化为故意伤害罪。而且，刑法明文规定国家工作人员利用职权犯非法拘禁罪的，从重处罚。所以 B 错误，答案选 A，认定甲构成故意伤害罪，并从重处罚。而 C 选项中的刑讯逼供罪必须存在逼取犯罪嫌疑人、被告人供述的犯罪目的。而 D 选项中的报复陷害罪其犯罪对象必须是控告人、申诉人、批评人、举报人。故 CD 项不选。16.【答案】B【解析】在认定行为人是否构成侵犯著作权罪时，需要从三个方面考查：(1)行为人侵犯他人著作权的非法所得是否达到数额较大，或者是否具有刑法所规定的严重情节；(2)行为人主观上是否具有营利的目的；(3)行为人是否实施了侵犯著作权的行为。刑法规定了侵犯著作权的四种行为情形：(1)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；(2)出版他人享有专有出版权的图书的；(3)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；(4)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。这里需要考生明确侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的关系：先制作侵权复制品，然后销售，如果针对同一物品，就只定侵犯著作权罪；如果针对不同物品，就定侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，数罪并罚。在本题中，甲为牟利，未经著作权人许可，私自复制影视作品的 DVD 出售，甲复制和销售的侵权复制品属于同一物品，故成立侵犯著作权罪。非法经营罪，是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。侵犯著作权罪与非法经营罪的区别在于侵犯著作权罪的侵犯对象是有著作权的作品，而非法经营罪从字面上很难理解其具体犯罪行为是哪些，这有赖于刑法和相关司法解释具体规定哪些行为构成非法经营罪。所以非法经营罪有点像一个“兜底罪名”，一些刑法学家认为该罪与罪刑法定原则存在紧张关系。认定生产、销售伪劣产品罪要注意区分罪与非罪的界限，区分的关键在于伪劣产品的销售数额是否达到刑法所规定的 5 万元，凡是已经达到 5 万元的，即构成生产、销售伪劣产品罪，未达到这一数额结果的，属于一般的违法行为。故答案选 B。17.【答案】B【解析】罚金是附加刑的一种，刑法并未规定对未成年人不得适用罚金，只是规定对未成年罪犯判处罚金刑时，应当依法从轻或者减轻处罚，故 A 选项错误。刑法规定，已满 14 周岁不满 18 周岁的人犯罪的，应当从轻或减轻处罚，故 C 选项错误。刑法对死刑适用对象进行了限制，规定犯罪时不满 18 周岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑。另外，刑法修正案（八）规定审判的时候已满 75 周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。在这里，考生必须明确死刑的执行方法包括判处死刑立即执行和判处死刑缓期两年执行，所以说死缓只是死刑的一种执行方式，对于不能适用死刑的人，自然包含了其不能适用死缓的意思。于是 D 选项错误。在对未成年人刑事责任的司法解释中，明确规定了未成年人犯罪只有罪行极其严重的，才可以适用无期徒刑，故答案为 B。考试分析在刑事责任年龄一节中，详细列举了司法解释中对未成年人刑事责任的规定，考生应仔细研读这些规定。万物皆在说法，看你如何着眼万物皆在说法，看你如何着眼一切都是考验，试人怎样用心一切都是考验，试人怎样用心518.【答案】C【解析】窝藏、包庇罪是一个选择性罪名，具体包括窝藏罪和包庇罪，考生应清楚窝藏罪和包庇罪的区别。窝藏，是指为犯罪的人提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的行为。这种行为的目的是使司法机关不能或者难以发现犯罪的人。包庇，是指向司法机关提供虚假证明掩护犯罪人，强调向司法机关提供假证明。本题中，乙的行为是为甲提供隐蔽处所，以使司法机关不能发现甲，并没有涉及向司法机关提供虚假证明的行为，所以乙构成窝藏罪，答案选 C。19.【答案】D【解析】本题涉及逃税罪和骗取出口退税罪的区。刑法第 204 条第 2 款规定纳税人缴纳税款后，采取假报出口的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照逃税罪定罪处罚。骗取税款超过所缴纳的税款部分则按照骗取出口退税罪定罪处罚。例如，行为人缴纳税款 10 万元，后假报出口，骗取出口退税 8 万元，则行为人成立逃税罪。若行为人在缴纳税款 10 万元后，通过假报出口骗取出口退税 18 万元，则 10 万元的部分按照逃税罪定罪处罚，8 万元的部分按照骗取出口退税罪定罪处罚。所以本题答案为 D。A 构成抗税罪，B 涉嫌走私普通货物、物品罪，C 构成虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪。20.【答案】A【解析】本题涉及侵犯财产犯罪中一些具体犯罪的区。抢夺罪的行为强调公然夺取，即行为人明知被害人知情还当着被害人的面强行夺走财物。诈骗罪的情形是指行为人实施了欺骗行为而使对方陷入认识错误后而处分财产，强调被害人基于认识错误而处分财产。侵占罪的行为包括三种情形：(1)基于委托关系由行为人占有财物，行为人后将该财物非法占为已有。(2)非基于委托关系，而是偶然由行为人占有的财物，行为人将其非法占为已有。(3)行为人非法占有埋藏物的。侵占罪的行为包含一个从合法占有到非法占有的过程。盗窃罪强调秘密窃取，即行为人主观上自认为采用的是不使被害人发觉的方法取得并且占有公私财物的行为。本题中，甲在接到售货员递过来的手表后，便立即逃走，将其非法占有，明显符合公然夺取的特征，而与诈骗罪、侵占罪和盗窃罪的行为不符，成立抢夺罪，故答案为 A。21.【答案】B【解析】作为民事法律关系的客体之一的物，必须具有四个特征：(1)应得到法律上的认可。(2)应为人类所认识和控制。(3)能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值。(4)须具有独立性。空气属于人类不能控制之物，故不属于民法上的物，答案选 B。22.【答案】D【解析】绝对权和相对权是以权利人可以对抗的义务人的范围为标准对民事权利所作的分类。绝对权，是指权利人特定，义务人不特定。相对权是指权利人和义务人均为特定人。两者区分的关键是其义务人是否特定。物权、人身权属于绝对权，债权属于相对权，答案选 D。23.【答案】C【解析】无权代理是指没有代理权而以他人名义进行代理活动的民事行为。无权代理效力待定，如果“被代理人”对无权代理行为予以追认，则该代理行为有效，否则为无效行为。如果被代理人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认的，视为同意他人的代理，则代理行为有效。在本题中，丙明知乙以自己的名义为民事行为，而未予否认，则是同意乙的代理行为，则该代理行为有效，其法律后果由丙承担，车款由丙支付。故答案选 C。24.【答案】C【解析】考试分析在按份共有一节中，细数了按份共有人享有的权利：(1)以份额享有共有权。(2)分割请求权。(3)优先购买权。(4)在共有份额上设定担保物权。(5)物上请求权。所以本题答案选 C。关于按份共有人的优先购买权有三点需要明确：(1)只有在共有人将自己的份额转让给共有人以外的人时，其他共有人才享有优先购买权，也就是说若是万物皆在说法，看你如何着眼万物皆在说法，看你如何着眼一切都是考验，试人怎样用心一切都是考验，试人怎样用心6在共有人之间转让，则无所谓优先购买权。(2)其他共有人享有优先购买权的前提是同等条件，如果第三人给出的条件优于共有人，则共有人丧失优先购买权。(3)当共有人的优先购买权与承租人的优先购买权发生冲突时，共有人的优先购买权优先。25.【答案】A【解析】本题考查了所有权和用益物权的区别。所有权属于自物权，是权利人对自己的不动产或者动产，依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。所有权设立在权利人自己所有的物之上。用益物权属于他物权，是权利人对他人的不动产或者动产，依法享有的占有、使用、收益的权利。用益物权设立在他人所有的物之上。本题中，乙家房屋地基下沉是自己所有的不动产遭到侵害，故甲侵害的是乙的所有权，B 选项中的地上权、C 选项中的地役权和 D 选项中建设用地使用权都属于用益物权，是建立在他人所有的物上的权利，故都不选，答案选 A。也可以说，甲侵犯的是相邻权，相邻权也属于所有权的一种。26.【答案】A【解析】抵押权的设立的必要条件是抵押合同的有效成立，而抵押合同的有效成立除了具有一般的合同的生效成立条件之外，还需要保证抵押物适格，即不可以在法律所禁止的一些财产上设定抵押权。法律规定不可以设定抵押权的财产包括：(1)土地所有权；(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；(3)依法被查收、扣押、监管的财产；(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产；(5)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；(6)法律、行政法规规定不得设定抵押权的其他财产。答案选 A。27.【答案】B【解析】无因管理的构成要件包括：(1)管理他人的事务；(2)有为他人谋利的意思；(3)无法律上的义务。在认定何为“管理他人的事务”时，通说认为管理下列事项，一般不发生无因管理：违法或者违背社会公德的行为；纯粹道义上、宗教上或一般生活事务，如招待客人；依法须由本人亲自实施或须经本人授权才能实施的行为。本题中，A 和 C 项的行为都属于道义上的行为，D 的行为属于依法须由本人亲自实施或须经本人授权才能实施的行为，故都不发生无因管理，答案选 B。28.【答案】D【解析】本题考查的是职务作品的著作权归属。著作权法第 16 条第 2 款规定，主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励。本题中的产品设计图属于职务作品，故甲享有署名权，甲的单位享有著作权的其他权利，答案选 D。考生应将此与职务发明相区别，职务发明的对象是发明创造，职务发明创造申请专利的权利属于单位，申请被批准后，该单位为专利权人。但若单位与发明人或设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。29.【答案】C【解析】合理使用是对著作权的一种限制，著作权法规定了 12 种合理使用的方式，考试分析也做了列举。其中，为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品，构成合理使用，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。本题中，甲为撰写毕业论文，复印了某杂志上的一篇文章作为参考，该行为符合法律规定的合理使用的形式，答案选 C。这里考生需要区分对著作权限制的两种情形，合理使用和法定许可使用。合理使用是指在法律规定的具体的情形下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人享有的其他合法权利。而法定许可使用是指，在法律规定的特殊情况下使用作品时，使用人可以不经过著作权人许可，但应当向其支付报酬。也就是说，合理使用万物皆在说法，看你如何着眼万物皆在说法，看你如何着眼一切都是考验，试人怎样用心一切都是考验，试人怎样用心7和法定许可使用在使用作品时，都不需要取得著作权人的许可，两者的区别在于是否要向著作权人支付报酬。强制许可制度是存在于专利实施过程中的一项制度，而关于著作权的强制许可制度现在更多的还只是存在于理论层面的讨论。30.【答案】D【解析】法律规定下列行为不视为侵犯专利权：(1)专利权用尽后的使用、许诺销售、销售和进口。专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售和进口该产品的行为不视为侵犯专利权；(2)在先使用；(3)临时过境的外国运输工具的使用；(4)科学研究为目的的使用；(5)医药与医疗器械的行政审批为目的的使用。A 选项的情形属于第 4 种情况，B 选项的情形属于第 1 种情况，C 选项的情形属于第 3 种情况，故答案选 D，构成侵犯专利权。31.【答案】A【解析】双务合同履行中的抗辩权是指在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。它包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。答案选 A。具体来说，在同一双务合同中，若无先后履行顺序，则双方在一定条件下均可以享有同时履行抗辩权；若有先后履行的顺序，则在一定条件下，先履行一方享有不安抗辩权，后履行一方享有先履行抗辩权。考生应清楚合同哪一方在什么情况下享有什么抗辩权。先诉抗辩权是在保证中一般保证人享有的权利，不是双务合同履行中的抗辩权。32.【答案】C【解析】根据商标法的规定，下列标志不得作为商标注册：(1)仅有商品的通用名称、图形、型号的。(2)仅直接表示商品的质量、主要材料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。(3)缺乏显著特征的。本题中，“锐利”牌剪刀、“耐穿”牌皮鞋、“精粉”牌馒头都直接地表示了商品的质量或者是材料，不可以作为商标注册，故答案选 C。33.【答案】D【解析】诉讼时效分为普通诉讼时效、特殊诉讼时效和最长特殊时效。我国的普通诉讼时效是 2 年。特殊诉讼时效因为特殊所以需要考生特别记忆，如在四种情况下诉讼时效期间是 1 年：(1)身体受到伤害要求赔偿的；(2)出售质量不合格的商品未声明的；(3)延付或拒付租金的；(4)寄存财物被丢失或者毁损的。又比如环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为 3 年，而国际货物买卖合同和技术进出口合同争议的诉讼时效期间为 4 年。所以本题答案选 D。最长诉讼时效是指从权利被侵害之日起超过 20 年的，人民法院不予保护。最长诉讼时效适用于一切民事法律关系，它的起算点是权利被侵害之日。34.【答案】A【解析】婚姻法第 32 条第 2 款规定，人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。据此，人民法院判决离婚需要有两个前提条件，即“调解无效”和“感情确已破裂”。其中，调解无效是程序性条件，感情确已破裂是实质性条件，是法院判决离婚的唯一法定理由，所以答案选 A。35.【答案】B【解析】婚姻法第 41 条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。故答案选 B。离婚的法律后果是考试的一个重要考点，考生应细致掌握，它包括离婚在当事人身份方面的后果、离婚在当事人财产方面的后果、离婚在父母子女关系方面的后果以及离婚时的救济方式。36.【答案】B万物皆在说法，看你如何着眼万物皆在说法，看你如何着眼一切都是考验，试人怎样用心一切都是考验，试人怎样用心8【解析】对于无效婚姻，我国采用宣告无效的制度，即无效婚姻并非当然无效，而是须经判决宣告，才能认定无效。根据最高人民法院相关司法解释，有权宣告婚姻无效的只能是人民法院，其他任何单位都无权宣告无效，故答案选 B。在这里应区分撤销婚姻的机关，在我国有权撤销婚姻的机关有两个，即婚姻登记机关和人民法院。婚姻登记机关依行政程序撤销婚姻，人民法院依诉讼程序撤销婚姻。37.【答案】C【解析】收养关系一般会涉及三方当事人，即被收养人、收养人、送养人。收养法对这三方当事人应具备的条件分别作出了规定，考试分析上将其详细列明，考生应予以关注。其中，收养人必须同时具备下列条件：(1)无子女。(2)有抚养教育被收养子女的能力。(3)未患有医学上认为不应当收养子女的疾病。(4)年满 30 周岁。故据此排除 A 和 D。收养法也特别规定，无配偶的男性收养女性的，收养人与被收养人的年龄应当相差 40 周岁以上。故 B 项排除。答案选 C。38.【答案】D【解析】收养的效力包括：(1)自收养关系成立之日起，养父母与养子女的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；(2)养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。(3)养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。答案选 D。39.【答案】B【解析】考试分析列举了 11 项人格权，按照权利享有的主体分类，可以分为三类：(1)只能由法人和其他社会组织享有的，即名称权；(2)自然人、法人和其他社会组织都可以享有的，即名誉权、荣誉权和信用权；(3)自然人专有的权利，即除上述权利以外所有的人格权。肖像权属于第三种，即自然人专有的权利，答案选 B。40.【答案】B【解析】租赁合同与融资租赁合同都包含了出租人将租赁物交付承租人使用、收益的行为，两类合同的标的物都必须是非消耗物。所以选项 A 是正确的。融资租赁合同的特征包括：(1)对合同当事人有资格限制；(2)合同中承租人向出租人支付的租金并非单纯使用租赁物的代价，而是融资的代价；(3)租赁合同的标的物是应承租人的要求购买的，而且通常是价值较高的固定资产；(4)是双务、有偿、诺成性的要式合同。故选项 C、D 正确。融资租赁合同是要式合同，但是租赁合同并不要求是要式合同。合同法规定：租赁期间 6 个月以上的应当采用书面形式；当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。要式合同是指合同的成立必须依照某种特定的形式为标准，而在租赁合同中，是否采用特定的形式并不影响租赁合同的成立，最多在租赁期限为 6 个月以上的租赁合同中，不采用书面形式会使其成为不定期租赁合同。所以 B 选项认为租赁合同是要式合同是错误的，答案选 B。二、多项选择题41.【答案】CD【解析】犯罪未遂是指，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的。犯罪未遂有三个特征：(1)行为人已经着手实行犯罪。(2)犯罪没有得逞。(3)犯罪没有得逞是由于行为人意志以外的原因。本题主要侧重于对第二个特征的考查，即区分犯罪既遂和犯罪未遂。在判断犯罪是否得逞时，必须清楚犯罪既遂的形态。既遂类型包括：(1)实害犯，行为必须造成法定的实害后果，才构成犯罪的既遂；(2)危险犯，即只要行为足以造成某种严重后果的危险，则成立既遂；(3)行为犯，指实行完毕了实行行为，则成立既遂；万物皆在说法，看你如何着眼万物皆在说法，看你如何着眼一切都是考验，试人怎样用心一切都是考验，试人怎样用心9(4)举动犯，只要一着手实行实行行为，犯罪就告既遂。A 项煽动分裂国家罪是举动犯，只要有煽动分裂国家的行为就构成犯罪既遂。B 项破坏交通设施罪是危险犯，只要造成了危险状态即构成犯罪既遂。C 选项故意杀人罪是实害犯，必须造成他人死亡的危害结果，才成立既遂，于是 C 项之情形属于犯罪未遂。D 选项属于盗窃有形财物的情形，刑法上采取失控加控制说，即以财物的所有人、管理人、保护人、持有人失去对财物的控制并为盗窃犯罪人所控制的状态为既遂，所以 D 选项中的情形未达到既遂状态，属于犯罪未遂。答案选 CD。42.【答案】ABCD【解析】刑法第 39 条规定，被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守下列规定：(1)遵守法律，行政法规，服从监督；(2)未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权力；(3)按照执行机关规定报告自己的活动情况；(4)遵守执行机关关于会客的规定；(5)离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。其中的第 1，3-5 项也是被宣告缓刑的犯罪分子和被宣告假释的犯罪分子所共同遵守的规定，故答案选 ABCD。考生应特别关注，对于管制、缓刑、假释的相关制度，刑法修正案（八）做了大量修改，对管制犯、假释犯、缓刑犯都新规定了社区矫正的制度，而对管制犯、缓刑犯规定了禁止令制度，即根据犯罪情况，法院可以禁止犯罪分子在管制或者缓刑期间不得从事特定活动、不得进入特定区域场所，不得接触特定的人。43.【答案】BCD【解析】脱逃罪是指依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人逃脱司法机关羁押和监管的行为。这里主要强调脱逃罪的主体必须是被“依法关押的”，判处管制的犯罪分子并没有被司法机关予以关押，故不能成为脱逃罪的主体，答案选 BCD。同时还应注意对确属错拘、错捕、错判而逃离羁押场所的，不能认定为脱逃罪。44.【答案】AD【解析】根据刑法规定，构成组织、领导参加黑社会性质组织罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚，A 正确。拐卖妇女过程中奸淫被拐卖妇女的，仍按照拐卖妇女罪处罚，B 错误。司法工作人员收受贿赂，又构成徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、执行判决裁定失职罪、执行判决裁定滥用职权罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，C 错误。以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪数罪并罚，D 正确。此处建议考生将一些从一重罪论处或数罪并罚的情形予以归类记忆。在法律和司法解释中，存在着一些貌似牵连犯，却实行数罪并罚的情形，现为方便考生应考，特别予以归类：(1)组织、领导、参加恐怖组织，并利用组织实施杀人、爆炸等犯罪的；(2)组织、领导、参加黑社会组织，并利用组织实施杀人、爆炸等犯罪的；(3)实施刑法第 140 条至第 148 条的生产、销售伪劣产品的犯罪行为，同时又以暴力、威胁方法抗拒查处的；(4)走私犯罪并以暴力、威胁方法抗拒缉私的；(5)实施保险诈骗行为又实施了故意造成财产损毁、被保险人死亡等保险事故的行为；(6)收买被拐卖的妇女儿童之后又非法剥夺人身自由、伤害、强奸、侮辱行为的。45.【答案】ACD【解析】甲未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，构成非法经营罪；甲将非碘盐冒充碘盐销售，在产品中以假充真，违法所得数额较大，构成销售伪劣产品罪；甲伪造国家机关证件的行为与非法经营的行为是手段与目的的关系，具有牵连关系，从一重处断，ACD 正确。假冒注册商标罪是指违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。可见假冒注册商标罪是一种使用注册商标的行为，在本题中甲仅仅是从生产者处购进的假冒注册商标的商品，并没有使用与注册商标相同的商标这一行为，故不构成假冒注册商标罪。46.【答案】BCD万物皆在说法，看你如何着眼万物皆在说法，看你如何着眼一切都是考验，试人怎样用心一切都是考验，试人怎样用心10【解析】申请商标注册、订立合同、参加行