80、第三十四章合同法律制度-第五节合同的转让、变更和解除及第六节违约责任.doc

提供精准面授精华视频+精准押题：一建、二建、咨询、监理、造价、招标、环评、经济师、安全、房估、消防、物业、职称英语等 QQ:2069910086 第五节、合同的转让、变更和解除 【本节知识点】 1.合同转让的情形 2.合同变更的法律要件及变更主要发生的场合 【本节内容精讲】 【知识点一】合同的转让 合同当事人依法将合同的权利义务转让给他人的合法行为。合同转让的情形主要有三种： （一）合同权利的转让 1、合同权利的转让，是指合同中的债权人全部或部分的将其债权转让给第三人的行为。 2、在《合同法》第79条中规定了不具有可转让性的情形： （1）根据合同性质不得转让 例如，具有人身性质的债权属于专属性的权利，基于对特定当事人的信用而发生的债权等都是不能转让的； （2）按照当事人约定不得转让。 当事人在订立合同时可以特别约定不得转让合同权利，这一约定与合同具有同样的法律效力； （3）依照法律规定不得转让 3、我国《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。”“债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。” （二）．合同义务的转让 1、合同义务的转让又称债务的承担，是指债务人将债务的全部或部分转移给第三人承担的行为。 2、《合同法》第84条的规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。” （三）．合同权利义务概括转让 这是指合同当事人一方其权利义务一并转让给第三人，第三人概括承受该合同权利义务的行为。 合同权利义务的概括转让，可以分为意定概括转让和法定概括转让。 ①意定概括转让。这是指通过当事人之间的转让协议进行合同权利义务的转让。我国《合同法》第88条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。 ②法定的概括转让。这是指根据法律规定而产生权利义务的概括转让。《合同法》第90条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。” 【例题23：2012年单选题】根据《合同法》，关于债权转让的说法，错误的是（）。 A、具有人身性质的债权不能转让 B．债权人转让权利，应当经过债务人同意 C．债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外 D．双方订立合同时约定不得转让的权利不能转让 【答案】B【解析】通过本题掌握债权转让的规定。“债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。”“债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”2014年也考核此知识点。 【例题24：多选题】下列关于合同转让的表述正确的有（）。 A合同转让仅通知另一方当事人即可 B具有人身性质的债权不得转让 C当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人 D当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务 E债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力 【答案】BCDE【解析】通过本题掌握合同转让的有关知识。 【知识点二】合同的变更 1、概念：合同的变更是指合同成立后当事人双方经过协商达成合意，对已经成立的合同的内容进行的变更。 2、合同变更的法律要件： ①存在合法有效的合同关系。 ②合同的变更是合同内容的变更，不包括合同主体的变更。 ③合同的变更应依据法律规定或当事人的约定进行。 3、合同的变更主要发生在下列场合： ①基于法律的直接规定而变更合同，如因债务人的违约行为使合同不能履行时，履行合同债务变更为损害赔偿债务； ②经当事人双方协商一致而变更合同； ③因重大误解而订立合同的，有重大误解的一方当事人可以通过行使变更权变更合同； ④因情势变更使合同继续履行显失公平的，当事人可以请求变更合同。 当事人之间通过协商的形式变更合同的，不必经诉讼程序或仲裁程序。 当事人一方因重大误解或情势变更而提出变更合同请求的，一般应经过法院或仲裁机构的裁决。 【知识点三】合同的解除 （一）合同解除的概念 合同解除是指在合同成立后，在具备解除条件时，因当事人一方或双方的意思表示，提前消灭合同效力的法律行为。 （二）合同解除的类型 根据我国法律的规定，合同解除的类型主要包括协议解除和基于解除权的解除两种。 1．协议解除 我国《合同法》第93条第1款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”经协议解除合同的，实际就是通过订立一个新的合同来解除原来的合同。 2．基于解除权的解除 解除权是指合同当事人可以依据法律规定或合同约定的条件解除合同的权利。解除权是一种形成权，即只要解除权人将解除合同的单方意思表示通知对方即可产生解除合同的效力，而不必经对方的同意。所以，基于解除权解除合同属于合同的单方解除。 基于解除权解除合同的包括约定解除和法定解除两种形式。 (1)约定解除 《合同法》第93条第2款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。 解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。 约定解除与协议解除的区别： ①约定解除属于事先的约定，协议解除属于事后的约定； ②当事人约定解除权的，并不一定会产生解除合同的后果，而当事人通过协议解除合同的，则是已经出现了可以解除合同的事由，一旦解除合同的协议达成，就能够产生解除合同的后果。 ③在约定解除的场合，解除权人不必经对方同意即可解除合同。而协议解除是当事人双方通过协议解除合同，不能单方解除合同。 (2)法定解除。 这是指在合同成立之后，没有履行或没有履行完毕前，当事人一方根据法律规定的合同解除的条件而解除合同的行为。 我国《合同法》第94条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同： ①因不可抗力致使不能实现合同目的； ②在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； ③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； ④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； ⑤法律规定的其他情形。 第六节、违约责任 【本节知识点】 1.违约责任的概念和构成要件 2.承担违约责任的方式 3.违约的免责事由 【本节内容】 【知识点一】违约责任的概念及构成要件 1.违约责任的概念 违约责任即违反合同的责任，是指合同当事人不履行或不适当履行合同义务所应承担的民事责任。 【提示1】违约责任是一种民事法律责任 【提示2】违约责任以合同义务的存在为前提，以不履行或者不完全履行合同义务为成立的条件。 【提示3】违约责任只在合同关系当事人之间产生，对于合同以外的第三人并不发生违约责任。 【例题25：单选题】甲公司向乙公司订购一台生产设备，乙公司委托其控股的丙公司生产该设备并交付给甲公司。甲公司在使用该设备时发现存在严重的质量问题。下列关于甲公司权利的表述中，正确的是(　)。 A.甲公司有权请求乙公司承担违约责任 B.甲公司有权请求丙公司承担违约责任 C.甲公司有权请求乙、丙公司连带承担违约责任 D.甲公司有权请求乙、丙公司按照责任大小按份承担违约责任 【答案】A【解析】本题考核点是合同的履行原则。当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。 2.违约责任的构成要件 违约责任的构成要件主要包括以下两个方面： 1. 违约行为 预期违约 在合同有效成立后履行期限届满前的违约行为。实践中可能表现为明示的预期违约和默示的预期违约。 （1）明示预期违约：指一方当事人无正当理由，明确肯定地向对方当事人表示将在合同履行期到来时不履行合同义务； （2）默示预期违约：指在履行期到来时，当事人一方以自己的行为表明不履行合同义务。 实际违约 合同履行期限届满后发生的违约。 预期违约与实际违约的后果有所不同。预期违约可能造成非违约方信赖利益的损失，而实际违约则可能造成非违约方期待利益的损失。 2.主观过错 我国实行的是严格责任。只要当事人实施了违约行为，就推定其主观上有过错。债权人就债务人的主观过错不承担举证责任。债务人只有证明自己在主观上没有过错，才可以否定违约责任的构成。 【例题26：2013年单选题】在合同履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的行为称为（）。 A．实际违约 B．预期违约 C．不可抗力 D．解除合同 【答案】B。【解析】通过本题掌握预期违约与实际违约的含义。本题也可通过题干的表述予以判断。合同履行期限届满前的违约属于预期违约。 【知识点二】承担违约责任的方式 承担违约责任的方式，既可以单独适用，也可以合并适用。 1．继续履行 2．支付违约金 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。合同中的违约金条款具有从合同的性质，它以主合同的存在为条件，主合同不成立、无效或者被撤销时，，违约金条款便不能发生效力。当然，违约金条款也具有一定的独立性，当由于当事人一方的违约行为而导致合同解除时，非违约一方仍然有权根据约定要求违约方支付违约金。违约金作为违约责任的一种形式，只有在违约行为发生后才能生效。如果当事人履行了合同义务，则不发生支付违约金的问题。 3．违约损害赔偿 损害赔偿的目的主要是弥补或填补因违约行为造成债权人的利益损失。损害赔偿的范围原则上以当事人的实际损失为限。 【例题27：2015年单选题】根据《中华人民共和国合同法》，违约责任的承担方式不包括（） A．继续履行 B．支付违约金 C．赔礼道歉 D．违约损害赔偿 【答案】C【解析】承担违约责任的方式是继续履行、支付违约金和违约损害赔偿。不包括赔礼道歉。 【知识点三】违约的免责事由 通常包括以下几种情况： 1．不可抗力：不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力仅指客观情况，属于事件范畴，并不包括民事主体行为。 因不可抗力而免除违约责任的应根据不可抗力影响范围的大小来决定。《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”这一规定表明： ①并不是所有不可抗力的发生都能构成违约的免责事由，只有不可抗力影响到合同的履行时才可以免责。不可抗力可能对合同的履行有不同程度的影响，如果不可抗力影响到合同全部不能履行时，可以免除当事人全部不履行的责任；如果不可抗力只是影响合同的部分不能履行的，则部分免除当事人的不履行责任。 ②只有当不可抗力发生在合同履行期内，才能构成免责事由。 2．受害人的过错 《合同法》第120条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。” 《合同法》第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。” 3．免责条款 免责条款是指合同当事人在合同中约定的免除其在将来可能发生的违约责任的条款。 《合同法》第53条的规定：“合同中的下列免责条款无效： （1）造成对方人身伤害的 （2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的 【例题28：2015年多选题】关于不可抗力的说法，正确的有（） A不可抗力只要发生就构成违约的免责事由 B不可抗力包括客观情况和主观情况 C不可抗力属于事件的范畴 D不可抗力具有不可预测性 E不可抗力具有不可避免性和不可克服性 【答案】CDE 【解析】不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力仅指客观情况，属于事件范畴，并不包括民事主体行为。 【本章主要考点总结】 1.合同的法律特征和分类 2.合同生效的法律要件 3.无效合同、效力待定合同、可变更可撤销合同 4.要约需要满足的条件 5.要约及要约邀请的区别 6.要约的生效、撤回及撤销 7.承诺必须具备的条件、承诺的生效及撤回 8.缔约过失责任 9.合同履行 10.合同终止的情形 11.合同担保的特征及形式 12.保证和定金的有关规定 13.合同保全的特征及基本方法 14.合同转让（权利转让、义务转让）、合同变更和合同的解除 15.违约责任的概念、构成要件 16.承担违约责任的方式及违约免责事由 提供精准面授精华视频+精准押题：一建、二建、咨询、监理、造价、招标、环评、经济师、安全、房估、消防、物业、职称英语等 QQ:2069910086 环球网校学员专用资料第8页 /共8页