司法考试法理学历年试题及答案——经典模拟题（6）.doc

　　6.村民姚某育有一子一女，其妻早逝。在姚某生前生活不能自理的5年时间里，女儿对其日常生活进行照顾。姚某去世之后留有祖传贵重物品若干，女儿想分得其中一部分，但儿子认为，按照当地女儿无继承权的风俗习惯，其妹不能继承。当地大部分村民也指责姚某的女儿无理取闹。对此，下列哪些说法可以成立？（2006年卷一第53题——多选） 　　A.在农村地区，应该允许风俗习惯优先于法律规定 　　B.法与习俗的正当性之间存在一定的紧张关系 　　C.中国法的现代化需要处理好国家的制定法与"民间法"之间的关系 　　D.中国现行法律与中国人的传统观念有一定的冲突 　　[考点]法律渊源 　　[分析]答案 BCD 法律渊源有正式和非正式之分。在国家的制定法中以明确条文形式体现出来的为法的正式渊源；尚未在正式的法律中得到权威性的明文体现的为法律的非正式渊源，如正义标准、理性原则、公共政策、道德观念、社会思潮、习惯等。当代中国法的正式渊源指的是以宪法为中心以制定法为主体的成文法，而非正式渊源指的是习惯和政策。无论是法的正式渊源还是非正式渊源都可以成为法律推理的前提，都可以成为裁判案件的依据。但是在法律适用的过程中一般遵循的原则是“先正式渊源，后非正式渊源”。故A错。BCD三个选项的说法反映了当代中国法律与习俗、民间法与国家法、现行法律与传统法律观念之间的冲突或紧张关系，是正确的。 　　[命题思路]法律渊源是法理学的重点内容，在司法考试中多次出现。 　　[常见错误]陷阱——A“在农村地区，应该允许风俗习惯优先于法律规定”。现实生活中，在学多农村地区，风俗习惯其实是优先于法律被适用的，这可能会对一些考生造成干扰。 　　[法理导读]关于法律渊源，考生还应当注意当代中国的法律渊源的种类，及各种法律渊源之间的效力等级。