司法考试刑诉历年试题与解析(不定项).doc

（2002年） 　　（三） 　　犯罪嫌疑人王诚，因涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪、枪劫罪、走私罪和故意伤害罪被公安机关立案侦查。公安机关于1999年11月1日构留犯罪嫌疑人王诚，王诚提出聘请律师，公安机关以涉嫌黑社会犯罪为由拒绝了主诚的要求？1999年12月6日人民检察院批准逮捕王诚，由于案情重大，经上级人民检察的批准，延长侦查员押期限。公安机关于2000年5月1日侦查终结，向人民检察院移送起诉。捶察机关认为部分犯罪事实不清，证据不足，退回补充侦查。补充侦查完毕后，人民检察院仍认为王诚涉嫌走私罪证据不足，迟迟不提起公诉，在公安机关的催促下，于2000年11月1日向人民法院提起公诉。请根据案情回答89—91题。 　　89.在侦查阶段，犯罪嫌疑人王诚可以行使哪些诉讼权利？ 　　A.聘请律师 　　B.会见聘请的律师 　　C.委托聘请的律师电请取保候审、代理申诉、控告和调查取证 　　D.王诚聘请的律师要求会见王诚，公安机关应该在48小时内安排具体会见的时间 　　答案及解析：AB 《刑诉法》第96条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况，律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”据此，AB入选。律师在侦查阶段不享有调查取证的权利，据此，C不选。《六部委规定》第11条规定：“刑事诉讼法第96条规定，涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件批准。律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在48小时内安排会见，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪、组织、领导、参力D恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在5日内安排会见。”本案王诚所涉犯罪为黑社会犯罪，公安机关应该在5日内而不是48小时内安排会见。据此，D亦不选。 　　90.犯罪嫌疑人王诚认为公安机关对其拘留超过法定期限，公安机关则认为对王诚的拘留没有超限。下列哪些观点是正确的？ 　　A.公安机关对王诚的拘留超过了法定的期限 　　B. 如果拘留超过法定期跟，犯罪嫌疑人及聘请的律师提出后，侦查机关应立即释放犯罪嫌疑人，或变更为取保候审或监视居住，如果拘留期满的最后一日是节假日，应在节假日后的第一个工作日立即释放犯罪嫌疑人或变更为取保候审或监视居住 　　C.公安机关对犯罪嫌疑人王诚的拘留没有超过法定拘留冕押期限 　　D.如果犯罪嫌疑人聘请的律师认为公安机关拘留超过法定期限，可以向有关部门提出控告 　　答案及解析：CD 《刑诉法》第69条规定：“公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的3日以内，提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批准的时间可以延长1日至4日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至30日。人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的7日以内，作出批准逮捕或才不批准逮捕的决定。人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。”据此，—般情况下，公安机关提请审请批准的期限最长为7日，加上人民检察院的7日，拘留的羁押期限最长为14日；对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，最长为37日。本题中犯罪嫌疑人王诚涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪、抢劫罪、走私罪和故意伤害罪，属于多次作案的重大嫌疑分子，对其拘留的最长羁押期限为37日。据此，A排除。《六部委规定》第29条规定：“关于刑事诉讼中期间的计算，期间的最后一日为节假日的，以节假日后的第一日为期间届满日期。但对于犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯在押期间，应当至期间届满之日为止，不得因节假日而延长在押期限至节假日后的第一日。”据此，B不选。《刑诉法》第75条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。人民法院、人民检察院或者公安机关对于被采取强制措施超过法定期限的犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。”据此，D入选。 　　91.犯罪嫌疑人王诚在侦查期间的拘押期限，我国刑事诉讼法及相关司法解释均有明确规定，下列哪些说法得台刑事诉讼法及相关司法解释的规定？ 　　A.公安机关在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行，侦查嚣押期限可以重新计算，但须经人民检察院批准 　　B.对人民检察院退回补充侦查的，补充侦查后人民检察院重新计算审查起诉期限 　　C.由于王诚一案属于重大、复杂、取证困难且可能判处10年以上有期徒刑的刑罚，所以可以在法定正常情况下3个月的侦查期限基础上再延长4个月 　　D.公安机关对案件提请延长绣押期限时，应当在易押期限届满5日前提出 　　答案及解析：BC 《六部委规定》第32条规定：“根据刑事诉讼法第128条的规定，公安机关在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行，重新计算侦查羁押期限的，由公安机关决定，不再经人民检察院批准。但须报人民检察院备案，人民检察院可以进行监督。”据此，A不选。《刑诉法》第140条第3款规定：“对于补充侦查的案件，应当在1个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。”据此，B当选。《刑诉法》第124条规定：“对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过2个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长1个月。”第126条规定：“下列案件在本法第124条规定的期限届满不能侦查终结的，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定，可以延长2个月：（一）交通十分不便的边远地区的重大复杂案件；（二）重大的犯罪集团案件；（三）流窜作案的重大复杂案件；（四）犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件。”第127条规定：“对犯罪嫌疑人可能判处10年有期徒刑以上刑罚，依照本法第126条规定延长期限届满，仍不能侦查终结的，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定，可以再延长2个月。”据此，C亦当选。《高检规定》第225条第1款规定：“公安机关需要延长侦查羁押期限的，应当在侦查羁押期限届满7日前，向同级人民检察院移送延长侦查羁押期限意见书，写明案件的主要案情和延长侦查羁押期限的具体理由。”据此，D不选。 　　（四） 　　一起共同抢劫案件，被告人张某被判处有期徒刑5年，被告人王某被判处有期徒刑1年。在一审宣判后，张某当即表示上诉，王某则表示不上诉，人民检察院没有抗诉。请根据案情回答92—94题。 　　92.关于本案商会被告人的上诉问题，下列邮些说法中是正确的？ 　　A.因王某已表示不上诉，因此在第一审判决书送达后，人民法院即可将其交付执行 　　B.在上诉期限内，被告人王某仍然可以提起上诉 　　C.在上诉期限内，被告人张某有权撤回上诉 　　D.在上诉期满后，被告人张某便无权撤回其上诉 　　答案及解析：BC 《高法解释》第232条第2款规定：“被告人、自诉人、附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人是否提出上诉，以他们在上诉期满前最后一次的意思表示为准。”据此，A不选。《高法解释》第238条规定：“被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人及其法定代理人在上诉期限内要求撤回上诉的，应当准许。”据此，C当选。《高法解释》第239条规定：“被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人及其法定代理人在上诉期满后要求撤回上诉的，应当由第二审人民法院进行审查。如果认为原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，应当裁定准许被告人撤回上诉；如果认为原判决事实不清，证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等，应当不准许撤回上诉，并按照上诉程序进行审理。”据此，D不当选。 　　93.本案中，由于被告人张某提起了上诉，第二审程序便正式启动了。在第二审的审理中，下列哪些说法是正确的？ 　　A.没有提起上诉的被告人王某有权委托辩护人 　　B.提起上诉的被告人张某有权委托辩护人 　　C.被告人王某应当参加第二审的法庭调查 　　D.被告人王某应当参加第二审的法庭辩论 　　答案及解析：ABC 《高法解释》第252条规定：“在第二审程序中，被告人除自行辩护外，还可以继续委托第一审辩护人或者另行委托辩护人辩护。共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉或者人民检察院只就第一审人民法院对部分被告人的判决提出抗诉的，其他同案被告人也可以委托辩护人辩护。”据此，AB当选。《高法解释》第256条规定：“共同犯罪案件，没有提出上诉的和没有对其判决提出抗诉的第一审被告人，应当参加法庭调查，并可以参加法庭辩论。”据此，C当选。 　　94.在本案中，由于被告人张某提出上诉，而被告人王某没有提出上诉，下列哪些说法是正确的？ 　　A.原审人民法院应当只将张某的上诉状和有关王某的案卷、证据移送上一级人民法院 　　B.原审人民法院应当将有关张某、王某的全部案卷、证据移送上一级人民法院 　　C.第二审人民法院应当对全案进行审查，不受上诉范围的限制 　　D.第二审人民法院发现对王某判处的刑罚有错误，需要加重刑罚的，应当按照审判监督程序进行再审 　　答案及解析：BCD 《刑诉法》第186条规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。”据此，BC当选。《高法解释》第257条规定：“对事实清楚，证据充分，但判处的刑罚畸轻或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足，发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。”据此D当选。 　　（2003年） 　　89.某大学教授在讲授刑事诉讼法课时，让学生回答如何理解“人民法院依法独立行使审判权”原则，下列四个同学的回答中，正确的理解是： 　　A.甲同学认为是指法官个人独立审判案件，不受任何他人影响 　　B.乙同学认为是指合议庭独立审判案件，不受任何组织或个人的影响 　　C.丙同学认为是指法院独立审判案件，不受行政机关、社会团体和个人的干涉 　　D.丁同学认为是指法院依法独立审判案件，上级法院不能对下级法院正在审理的具体案件如何处理发布指示或命令 　　答案及解析：CD 刑事诉讼法第5条规定：人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。人民法院、人民检察院在依法独立行使职权过程中，必须接受中国共产党的领导，必须接受各级人民代表大会的监督并向其报告工作。故A、B项错误，C正确。宪法第127条第2款规定：“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。”这表明上下级人民法院之间的关系不是领导关系，而是监督关系。根据这一规定，上级人民法院不能直接指挥命令下级人民法院如何进行审判，只能对下级人民法院在审判活动中是否正确适用法律进行审查监督。故D正确。 　　90.某伤害案，由于犯罪嫌疑人系当地公安局局长的儿子，当地公安机关对被害人的报案作出了不立案的处理决定。被害人不服，向检察院提出，要求检察院对此进行监督。人民检察院应当如何处理？ 　　A.应该改变管辖，直接由检察院对此案进行立案侦查 　　B.检察委员会可以作出决定，要求该局长回避 　　C.可以直接书面通知公安机关立案 　　D.可以要求公安机关说明不立案的理由，如果认为理由不能成立，可以书面通知公安机关立案 　　答案及解析：BD 依刑事诉讼法第87条规定，人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。故A、C项错误，D正确。依刑事诉讼法第30条规定， 审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。故B正确。 　　91.在某案的法庭审判过程中，被告人的母亲张某对公诉人不满，冲进审判区，出言辱骂，并将一茶杯向公诉人掷去，严重扰乱了法庭秩序。对张某这一行为的下列处理办法中正确的是： 　　A.合议庭当庭以藐视法庭罪判处其有期徒刑1年 　　B.审判长决定将其强行带出法庭 　　C.审判长决定处1000元以下罚款 　　D.经院长批准，处15日以下拘留 　　答案及解析：BD 依刑事诉讼法第161条规定，在法庭审判过程中，如果诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序，审判长应当警告制止。对不听制止的，可以强行带出法庭；情节严重的，处以一千元以下的罚款或者十五日以下的拘留。罚款、拘留必须经院长批准。被处罚人对罚款、拘留的决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。对聚众哄闹、冲击法庭或者侮辱、诽谤、威胁、殴打司法工作人员或者诉讼参与人，严重扰乱法庭秩序，构成犯罪的，依法追究刑事责任。故B、D 项正确。C错在未经院长批准。 　　92.犯罪嫌疑人甲于1994年因琐事将邻居捅成轻伤后逃跑，2000年春节他以为没事，回家过年，被害人发现后到当地公安机关报案，要求追究其刑事责任，公安机关决定立案侦查，并将其拘留，报请人民检察院批准逮捕。那么，对此案应当如何处理？ 　　A.人民检察院应当作出不批准逮捕的决定 　　B.人民检察院应当作出退回补充侦查的决定 　　C.公安机关应当作出撤销案件的决定 　　D.公安机关应当释放嫌疑人，并发给释放证明 　　答案及解析：ACD B项错误，按照《六机关规定》第27条的规定，人民检察院审查公安机关提请批准逮捕的案件，应当作出批准或者不批准逮捕的决定，对报请批准逮捕的案件不另行侦查。而按照刑事诉讼法第69条的规定，人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。人民检察院不批准逮捕的，公安机关应当在接到通知后立即释放，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。据此，可以直接选出AD两项。C项也是正确的，因为该案已经过了追诉时效，公安机关应当作出撤销案件的决定。 　　93.某公安机关接到群众报案，称邻居何某坠楼而死，公安机关立即派人到现场进行了现场勘验。如果此事要作为一起刑事案件立案的话，那么在立案阶段应当查明的事项是： 　　A.何某死亡的准确时间 　　B.何某是跳楼自杀还是他人谋杀 　　C.如果是他人谋杀，犯罪嫌疑人是谁 　　D.如果是他人谋杀，作案人的动机是什么 　　答案及解析：B 刑事诉讼法第86条规定，人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。控告人如果不服，可以申请复议。故选B. 　　94.某市检察院以刘某犯有抢劫罪向市中级法院提起公诉，法院受理后认为该案不需要判处无期徒刑以上刑罚。对此案，该法院下列做法中正确的是： 　　A.驳回检察院的起诉 　　B.将案件交由下级法院审理 　　C.继续审理本案 　　D.向上级法院请示可否审理 　　答案及解析：BC 《高法解释》第4条规定："人民检察院认为可能判处无期徒刑、死刑而向中级人民法院提起公诉的普通刑事案件，中级人民法院受理后，认为不需要判处无期徒刑以上刑罚的，可以依法审理，不再交基层人民法院审理。"故选B、C项。 　　95.在某自诉案件的审理程序中，法庭主持双方当事人对一刑事自诉案件进行了调解，双方协商一致达成协议，但当法院向自诉人送达调解书时，自诉人发现调解书中的内容发生了不利于己的重大变化。该自诉人下列何种做法是正确的？ 　　A.接受调解书，然后提出上诉 　　B.接受调解书，然后重新起诉 　　C.拒绝在送达回执上签字 　　D.要求法院判决 　　答案及解析：CD 依《刑诉解释》第200条规定，调解应当在自愿、合法，不损害国家、集体和其他公民利益的前提下进行。调解达成协议的，人民法院应当制作刑事自诉案件调解书，由审判人员和书记员署名，并加盖人民法院印章。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。调解没有达成协议或者调解书签收前当事人反悔的，人民法院应当进行判决。故选C、D项。 　　（2004年） 　　90.何某不服一审人民法院以故意伤害罪判处其12年有期徒刑的判决，但又因故耽误上诉期限。障碍消除后，何某申请继续进行应当在期满前完成的上诉活动，必须满足什么条件？ 　　A.何某耽误期间是由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由 　　B.在障碍消除后5日内何某提出上诉 　　C.继续应当在期满以前提出上诉的申请，需要由辩护人为其提出 　　D.经人民法院查证属实，裁定允许 　　答案及解析：ABD 本题考察的是期间的耽误。《刑事诉讼法》第八十条明确规定，当事人由于不能抗拒的原因或者其他正当理由而耽误期限的，在障碍消除后五日以内，可以申请继续进行应当在期满以前完成的诉讼活动。前款申请是否准许，由人民法院裁定。所以本题答案为ABD. 　　91.涉嫌抢劫罪的张某在审查起诉期间准备委托辩护人，下列人员中，谁可以接受委托作他的辩护人？ 　　A.张某的朋友徐某，因犯故意伤害罪被法院判处有期徒刑1年缓刑2年，正在缓刑考验期内 　　B.张某的父亲，在本市法院任审判员 　　C.张某的叔叔，已加入日本国籍 　　D.张某的朋友王某，本市出租汽车驾驶员 　　答案及解析： BD 最高人民法院《刑诉解释》第三十三条规定，人民法院审判案件过程中，应当充分保证被告人行使刑事诉讼法第三十二条规定的辩护权利。但下列人员不得被委托担任辩护人：（一）被宣告缓刑和刑罚尚未执行完毕的人；（二）依法被剥夺、限制人身自由的人；（三）无行为能力或者限制行为能力的人；（四）人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员；（五）本院的人民陪审员；（六）与本案审理结果有利害关系的人；（七）外国人或者无国籍人。前款第（四）、（五）、（六）、（七）项规定的人员，如果是被告人的近亲属或者监护人，由被告人委托担任辩护人的，人民法院可以准许。本题中答案A为被宣告缓刑和刑罚尚未执行完毕的人，不可以当辩护人，答案B为其近亲属是可以的，答案C张某的叔叔，已加入日本国籍，不是近亲属不可以当辩护人，答案D是一般的非律师是可以的。 　　92.在宣告判决前人民检察院要求撤回起诉，人民法院作出准许撤诉裁定后人民检察院又对该案重新起诉的，什么情况下人民法院应当受理？ 　　A.依据新的事实重新起诉 　　B.提出新的证据材料重新起诉 　　C.对同一事实以新的罪名重新起诉 　　D.依据新的法律规定重新起诉 　　答案及解析： AB 本题考察的是检察院撤诉的效力。最高人民法院《刑诉解释》第一百一十七条中规定，案件经审查后，应当根据不同情况分别处理：（一）对于不属于本院管辖或者被告人不在案的，应当决定退回人民检察院；（二）对于不符合本解释第一百一十六条第（二）至（九）项规定之一，需要补送材料的，应当通知人民检察院在三日内补送；（三）对于根据刑事诉讼法第一百六十二条第（三）项规定宣告被告人无罪，人民检察院依据新的事实、证据材料重新起诉的，人民法院应当依法受理；（四）依照本解释第一百七十七条规定，人民法院裁定准许人民检察院撤诉的案件，没有新的事实、证据，人民检察院重新起诉的，人民法院不予受理；（五）对于符合刑事诉讼法第十五条第（二）至（六）项规定的情形的，应当裁定终止审理或者不予受理；（六）对于被告人真实身份不明，但符合刑事诉讼法第一百二十八条第二款规定的，人民法院应当依法受理。其中对于第（四），人民法院裁定准许人民检察院撤诉的案件，原则上不可以以同样的事实和理由再起诉，除非是有新的事实、证据。 　　93.法庭审理一起盗窃案。辩护律师出示、宣读了一份其本人在审查起诉阶段向证人王某调查的谈话笔录，证明盗窃案件发生时，被告人与证人王某在一起看电视，没有作案时间。公诉人对谈话笔录提出了质证意见。下列缺乏法律依据的质证意见是： 　　A.此谈话笔录仅由辩护人与证人二人谈话形成，不合法 　　B.此谈话笔录只有证人王某签字而没有按手印，无效 　　C.此谈话笔录在王某家中形成，不合法 　　D.辩护人找王某调查未经办案机关批准，不合法 　　答案及解析： ABCD 《刑事诉讼法》第三十七条规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。所以，该谈话笔录仅由辩护人与证人二人谈话形成，只有证人王某签字而没有按手印，在王某家中形成等都是可以的，而由于这是辩护律师向一般的证人调查取证，对此不需要办案机关批准。 　　94.一审程序中有下列何种情形，二审人民法院应该撤销原判，发回原审法院重新审判？ 　　A.对不复杂的共同犯罪案件适用简易程序审理的 　　B.适用简易程序审理的公诉案件，检察人员没有出庭的 　　C.一审合议庭的书记员应回避而未回避的 　　D.适用简易程序审理的自诉案件，开庭审理中被告人委托的辩护人没有出庭的 　　答案及解析： C 《刑事诉讼法》第一百八十九条和第一百九十一条规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。 　　95.曲某因涉嫌爆炸罪被检察机关提起公诉。某市中级人民法院经审理认为，曲某的犯罪行为虽然使公私财物遭受了重大损失，也没有法定减轻处罚情节，但根据案件特殊情况，可以在法定刑以下判处刑罚，于是判处曲某有期徒刑8年。曲某在法定期间内没有提出上诉，检察机关也没有提出抗诉。该案在程序上应当如何处理？ 　　A.在上诉、抗诉期满后3日内报请上一级人民法院复核 　　B.如果上一级人民法院同意原判，应当逐级报请最高人民法院核准 　　C.如果上一级人民法院不同意在法定刑以下判处刑罚，应在改判后逐级报请最高人民法院核准 　　D.最高人民法院予以核准的，应当作出核准裁定书 　　答案及解析：ABD 本题考察的是在法定刑以下判处刑罚的程序，最高人民法院《刑诉解释》第十四章“在法定刑以下判处刑罚和适用特殊情况假释的核准程序”中予以明确的规定，具体内容为：根据刑法第六十三条第二款规定报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，按下列情形分别处理：（一）被告人不提出上诉、人民检察院不提出抗诉的，在上诉、抗诉期满后三日内报请上一级人民法院复核。上一级人民法院同意原判的，应当逐级报请最高人民法院核准；上一级人民法院不同意原判的，应当裁定发回重新审判或者改变管辖，按照第一审程序重新审理。原判是由基层人民法院作出的，高级人民法院可以指定中级人民法院按照第一审程序重新审理；（二）被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的案件，应当按照第二审程序审理。上诉或者抗诉无理的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判，并按照本条第（一）项规定的程序逐级报请最高人民法院核准。上诉或者抗诉有理的，应当依法改判。改判后仍判决在法定刑以下处以刑罚的，按照本条第（一）项规定的程序逐级报请最高人民法院核准。报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，应当报送报请核准案件的结案报告、判决书各十五份，以及全案诉讼卷宗和证据。最高人民法院复核在法定刑以下判处刑罚的案件，予以核准的，作出核准裁定书；不予核准的，应当撤销原判决、裁定，发回原审人民法院重新审判或者指定其他下级人民法院重新审判。 　　（2005年） 　　95.某市公安机关根据商场电子监视系统拍摄的图像资料破获一盗窃团伙，收缴赃款8万余元，并缴获金、银首饰及CD机、电视剧录像带等赃物。下列说法正确的是： 　　A.现金、CD机、首饰属于物证 　　B.电子监视系统拍摄的图像资料属于视听资料 　　C.电视剧录像带属于视听资料 　　D.监视系统拍摄的图像资料属于勘验笔录，电视剧录像带属于视听资料 　　答案：AB 　　考点：法定证据的种类 　　详解：刑诉法第42条的规定：证明案件真实情况的一切事实，都是证据。证据有下列七种：（一）物证、书证；（二）证人证言；（三）被害人陈述；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（五）鉴定结论；（六）勘验、检查笔录；（七）视听资料。以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。该规定揭示了我国法定证据的种类：物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；视听资料；勘验、检查笔录。本题目的考察范围集中于物证、勘验笔录与视听资料的区别（其实，卷二的69题刚刚考察了物证与书证的区别）。物证是指证明案件真实情况的一切物品和痕迹。比如作案工具、赃款脏物、指纹、脚印等等；物证以其物质属性和外观特征证明案件事实。现金、CD机、首饰、电视剧录像带作为盗窃脏物，以其物质属性来发挥证明作用，显然属于物证。A是正确的，C是错误的。勘验笔录是指办案人员对于与犯罪有关的场所、物品、痕迹、尸体等勘查、检验中所作的记载。包括文字记录、绘图、照相、录像、模型等材料。勘验笔录可以分为现场勘验笔录、物证检验笔录、尸体检验笔录、侦查试验笔录等。视听资料是指以录音、录像、电子计算机或其他高科技设备所存储的信息证明案件真实情况的资料。在理论上，勘验笔录与视听资料存在交叉，而且有时难以在理论上解释清楚两者的界限。从司法考试的角度讲，如果一种录音或录像形成于诉讼之前，往往作为视听资料，而不是勘验笔录，因此，电子监视系统拍摄的图象资料属于视听资料为妥，B是正确的，D是错误的。 　　评论：本题目有一定难度，这需要在理论上区分清楚物证、勘验笔录与视听资料的界限。 　　96.侦查人员询问证人时，正确的做法是： 　　A.侦查人员甲，询问前向证人介绍了基本案情，告知证人应当如实地提供证言 　　B.侦查人员乙，对拒绝作证的证人进行了拘留，保证了及时收集证据 　　C.侦查人员丙，询问17岁的证人许某时，通知其父到场 　　D.侦查人员丁，同时询问了共同目击证人李某、杨某 　　答案：C 　　考点：询问证人的法律程序 　　详解：关于证人问题，共有如下考点：证人的资格；单位不能作证；见证人不是证人：证人具有人身不可替代性、优先性；询问证人的法律程序；保证证人及其近亲属的资金；证人单独作证；证人拒绝作证的法律后果。本题目考察了其中一部分知识点。高检规则第160条规定，询问证人，应当问明证人的基本情况以及与当事人的关系，并且告知证人应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任，但是不得向证人泄露案情，不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其它非法方法获取证言。因此，A中的侦查人员甲，询问前向证人介绍了基本案情，告知证人应当如实地提供证言，这就向证人泄露了案情，影响了证言的客观性，因此是不正确的。而且，根据我国法律的规定，证人有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任，但拒绝作证没有法律后果，因此，B中侦查人员乙，对拒绝作证的证人进行了拘留是错误的。刑诉法98条、高检规则第161条都规定，询问不满十八岁的证人，可以通知其法定代理人到场。因此，C是正确的。高检规则第159条规定，询问证人应当个别进行。这是为了保证证言的客观性，因此，D中的侦查人员丁，同时询问了共同目击证人李某、杨某，显然违反了询问证人的基本规则，是错误的。 　　评论：有一定的难度，这需要考生对询问证人的法律程序有个清晰的把握，同时，在整体上掌握证人作证的法律原理。 　　97.关于我国刑事诉讼中证明责任的分担，下列说法正确的是： 　　A.犯罪嫌疑人应当如实回答侦查人员的提问，承担证明自己无罪的责任 　　B.自诉人对其控诉承担提供证据予以证明的责任 　　C.律师进行无罪辩护时必须承担提供证据证明其主张成立的责任 　　D.在巨额财产来源不明案中，检察机关应当证明国家工作人员的财产明显超过合法收入且差额巨大这一事实的存在。 　　答案：BD 　　考点：证明责任的分担 　　详解：一般而言，根据无罪推定原则的要求（无罪推定原则在我国的表述是刑诉法第12条的规定：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪，虽然在理论上讲我国并没有确定完整的无罪推定原则，但其合理内核我们是接受的），被告人不承担证明自己有罪和无罪的责任。证明被告人有罪的责任，一般分为四类情形：（1）公诉案件中由公诉人来承担；（2）自诉案件中由自诉中的原告来承担；因此，B中的自诉人对其控诉承担提供证据予以证明的责任是正确的。（3）法院不承担证明责任。（4）被告人既不承担证明自己有罪的责任，也不承担证明自己无罪的责任。因此，C中的律师进行无罪辩护时必须承担提供证据证明其主张成立的责任，是对无罪推定原则的违反，是错误的。当然在我国存在一定的例外，某类案件中，被告人负担一定的证明责任。最主要的也是经常要考查的是巨额财产来源不明罪。刑法395条规定，国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。根据该规定，在巨额财产来源不明案中，检察机关应当证明国家工作人员的财产明显超过合法收入且差额巨大这一事实的存在。被告人只需要说明差额部分的来源是合法的即可以。因此，D是正确的。刑诉法第93条规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。需要注意的是，这并不意味着承担证明自己无罪的责任，因此，A是对93条内容的误解，是错误的。 　　评论：本题目有一定难度，对证明责任的分担这一重要的理论问题进行了考察，背后的原理是无罪推定原则。这要求考生具备扎实的理论功底。 　　（2006年） 　　91.法院对一起共同犯罪案件审理后分别判处甲死缓、乙无期徒刑。甲没有提出上诉，乙以量刑过重为由提出上诉，同时检察院针对甲的死缓判决以量刑不当为由提起抗诉。下列关于第二审程序的何种表述是错误的？ 　　A.二审法院可以不开庭审理 　　B.二审法院应当开庭审理 　　C.因上诉和抗诉都不是针对原审事实认定，二审法院对本案不能以事实不清为由撤销原判，发回重审 　　D.因本案存在抗诉，二审法院不受上诉不加刑原则的限制 　　答案及解析：AC　根据《刑事诉讼法》第187条第1款规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见、对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。故选项A不正确，选项B正确。 　　另根据《高法刑诉解释》第246条的规定，第二审人民法院应当就第一审判决、裁定认定的事实和适用的法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。该解释第247条规定，共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，或者人民检察院只就第一审人民法院对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查，一并处理。所以选项C不正确。《刑事诉讼法》第190条规定，第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。所以选项D正确。综上，本题应选AC。 　　92，某市检察院审理市公安局移送审查起诉的下列案件中，具有何种情形时应当作出不起诉决定？ 　　A.犯罪嫌疑人甲，犯罪已过追诉时效期限 　　B.犯罪嫌疑人乙，为犯罪准备工具、制造条件 　　C.犯罪嫌疑人丙已死亡 　　D.犯罪嫌疑人丁是聋哑人 　　答案及解析：AC　根据《刑事诉讼法》第15条的规定，有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。《人民检察院刑事诉讼规则》第288条规定，人民检察院对于符合刑事诉讼法第15条规定的情形之一的案件，经检察长决定，应当作出不起诉决定。故选项A、C是正确的。选项B中犯罪嫌疑人乙的行为属于犯罪预备，根据《刑法》第22条的规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。因此检察院可以作出而不是应当作出不起诉的决定。故选项B不正确。因此本题答案为AC。