2010年司法考试：民法历年真题精点难点解析(三).doc

1.(1999-3-9) 甲与乙签订了一份合同,约定由丙向甲履行债务,现丙履行债务的行为不符合合同的约定,甲有权请求谁承担违约责任? 　　A.请求丙承担违约责任 　　B.请求乙承担违约责任 　　C.请求乙和丙共同承担违约责任 　　D.请求乙或者丙承担违约责任 　　【答案】B 　　【考点】第三人代为履行合同的责任承担 　　【详解】《合同法》第65条:“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任｡”依据合同相对性原理,只有合同当事人才享有合同权利､承担合同义务｡因此,B正确｡ 　　2.(1999-3-10) 1997年5月,张某从华丰商场购买了一台热水器.同年6月,该热水器因质量问题给张某造成了人身伤害｡1998年10月,张某向华丰商场提出交涉｡双方协商未果,张某于同年12月向人民法院提起诉讼｡张某有权请求华丰商场承担何种民事责任? 　　A.仅有权请求华丰商场承担侵权责任 　　B.仅有权请求华丰商场承担违约责任 　　C.有权请求华丰商场承担侵权责任和违约责任 　　D.只能在请求承担侵权责任或违约责任中选择其一 　　【答案】D 　　【考点】侵权责任与违约责任的竞合问题 　　【详解】《合同法》第122条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身､财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任｡”本案中,虽然华丰商场与张某形成买卖合同关系,华丰商场交付产品存在质量问题而构成违约,有问题的产品致张某受伤而形成加害给付,因此本案出现违约责任与侵权责任竞合问题,所谓责任竞合,是指一个违法行为符合多个责任构成要件,导致多种责任并存的情形｡依上述法律规定只能选择其一适用｡ 　　3.(1999-3-11) 债权人胡某下落不明,债务人沙某难以履行债务,遂将标的物提存｡沙某将标的物提存以后,该标的物如果意外毁损､灭失,其损失应由谁承担? 　　A.应由胡某承担 　　B.应由沙某承担 　　C.应由沙某与胡某共同承担 　　D.应由提存机关承担 　　【答案】A 　　【考点】标的物提存以后的风险承担问题 　　【详解】《合同法》第103条规定:“标的物提存后,毁损､灭失的风险由债权人承担｡提存期间标的物的孳息归债权人所有｡提存费用由债权人负担｡”因此,A项正确｡ 　　4.(1999-3-12) 根据我国合同法的规定,当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的,应当承担继续履行､采取补救措施或者赔偿损失等违约责任｡该规定采用的民事责任归责原则是什么? 　　A.过错责任原则 　　B.过错推定原则 　　C.公平责任原则 　　D.无过错责任原则 　　【答案】D 　　【考点】违约责任归责原则 　　【??法律规定应当承担民事责任的,行为人应当对其行为所造成的损害承担民事责任｡《合同法》第10r7条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行､采取补救措施或者赔偿损失等违约责任｡”可见,我国合同法对于违约采用的是无过错责任原则｡注意,我国合同法上的违约责任归责原则并非完全都是无过错责任,在特殊情况下还存在过错推定责任等｡ 　　5.(1999-3-13) 华利公司欲购买一批仪器,委托刘某提供媒介服务｡华利公司和有关当事人对刘某提供媒介服务的费用承担问题没有约定,后又不能协商确定｡在此情况下,对刘某提供媒介服务的费用应按下列哪个选项确定? 　　A.华利公司应当向刘某预付提供媒介服务的费用 　　B.在刘某促成合同成立时,华利公司应当承担其提供媒介服务的费用 　　C.在刘某未促成合同成立时,应当由刘某自己承担提供媒介服务的费用 　　D.在刘某促成合同成立时,应当由刘某自己承担提供媒介服务的费用 　　【答案】D 　　【考点】居间合同的费用承担 　　【详解】根据《合同法》第426条的规定:居间人促成合同成立的,委托人应当按照约定支付报酬｡对居间人的报酬没有约定或者约定不明确的,依照本法第61条的规定仍不能确定的,根据居间人的劳务合理确定｡因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的,由该合同的当事人平均负担居间人的报酬｡居间人促成合同成立的,居间活动的费用,由居间人负担｡ 　　根据《合同法》第427条的规定:居间人未促成合同成立的,不得要求支付报酬,但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用｡ 　　因此,本题选D｡-司法考试 　　 　　6.(1999-3-14) 甲向乙购买临街铺面房一间,成交后未办理房屋产权变更登记｡随后,甲以该房屋作为出资,与乙共同创办了一家合伙商店｡一年后,甲因私人债务与丙签订合同,将此房屋抵押与丙｡乙提出异议｡对此案应如何认定? 　　A.合伙企业成立和房屋抵押合同均为无效 　　B.合伙企业成立有效,房屋抵押合同无效 　　C.合伙企业成立和房屋抵押合同均为有效 　　D.合伙企业成立无效,房屋抵押合同有效 　　【答案】A 　　【考点】合伙企业和房屋抵押的效力 　　【详解】《合伙企业法》第11条规定:“合伙人可以用货币､实物､土地使用权､知识产权或者其他财产权利出资;上述出资应当是合伙人的合法财产及财产权利｡对货币以外的出资需要评估作价的,可以由全体合伙人协商确定,也可以由全体合伙人委托法定评估机构进行评估｡经全体合伙人协商一致,合伙人也可以用劳务出资,其评估办法由全体合伙人协商确定｡”甲购买房屋后未办理房屋产权变更登记｡因此甲未取得该房的所有权｡甲以该物向合伙企业出资,不符合有关合伙人的出资规定｡因此,该合伙企业的设立无效｡ 　　甲又以不享有所有权的房屋抵押与丙,又违反《担保法》的规定,当然抵押合同无效｡ 　　7.(1999-3-29) 在商标权人连续三年停止使用注册商标的情况下,下列说法哪个是正确的? 　　A.对于该商标,任何人均可以提出商标异议 　　B.对于该商标,任何人均可以提出注册商标争议 　　C.对于该商标,任何人均可以申请商标局予以撤销 　　D.对于该商标,任何人均可以直接向商标局提出相同或类似商标的注册申请 　　【答案】C 　　【考点】注册商标停止使用的法定处理 　　【详解】根据《商标法》第44条的规定:使用注册商标,有下列行为之一的,由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标:(1)自行改变注册商标的;(2)自行改变注册商标的注册人名义､地址或者其他注册事项的;(3)自行转让注册商标的;(4)连续3年停止使用的｡因此,选项C正确｡ 　　8.(1999-3-30) 外观设计专利的保护范围应当根据什么确定? 　　A.说明书 　　B.图片或照片 　　C.实物模型或样品 　　D.说明书加图片或照片 　　【答案】B 　　【考点】外观设计专利的保护范围 　　【详解】根据《专利法》第56条的规定:发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求｡ 　　外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准｡因此,选项B正确｡ 　　9.(1999-3-31) 在一份撤销实用新型专利权的请求书中,列举了以下几项理由,其中哪一项符合专利法的规定? 　　A.不属于专利法所称的发明创造 　　B.说明书公开不充分,权利要求得不到说明书的支持 　　C.与申请日以前已有的技术相比没有实质性的特点和进步 　　D.侵犯了请求人的专利申请权 　　【答案】C 　　【考点】专利权撤销 　　【详解】《专利法》第22条规定:授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性､创造性和实用性｡ 　　新颖性,是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过､在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知,｡也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中｡创造性,是指同申请日以前已有的技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型有实质性特点和进步｡实用性,是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果｡因此,选项C正确｡ 　　10.(1999-3-32) 某出版社1997年4月9日收到某作家以挂号邮件寄来的一部小说书稿｡至同年10月9日,出版社未给予任何答复｡对上述情况,下列说法哪一个是正确的? 　　A.出版社的沉默应视为已同意采用,该作家有权要求出版社正式签订合同 　　B.出版社的沉默应视为不同意采用,该作家仅有权要求出版社退还原稿 　　C.出版社还有三个月法定期间决定采用或不采用,该作家现在无权对出版社提出签约或退稿的要求 　　D.出版社未在法定期限内作出采用或不采用的答复,该作家有权要求出版社退还原稿和给予经济补偿 　　【答案】B 　　【考点】著作出版问题 　　【详解】1991年的《著作权法实施条例》第40条规定:作者主动投给图书出版者的稿件,出版者应在6个月内决定是否采用｡采用的,应签订合同;不采用的,应及时通知作者｡既不通知作者,又不签订合同的,6个月后作者可以要求出版者退还稿件和给予经济补偿｡2002年修订的《著作权法实施条例》删除了此类规定｡因此依法理,B项正确｡