超级平台算法价格歧视的反垄断规制_程雪军.pdf

2023 年第 1 期法治研究99超级平台算法价格歧视的反垄断规制程雪军*摘 要：在人工智能算法技术的驱动下，越来越多的超级平台将其运行、经营或管理的部分权限由传统的管理层下放至算法平台。作为一种人机交互（HCI）的决策机制，算法技术并非价值中立、完全理性的智能技术，其在一定意义上会将超级平台型企业的逐利本性发挥到极致，从而忽视企业应当具备的社会责任，并在实质上形成对消费者标签化的算法价格歧视。超级平台深度利用算法技术，往往具备公共性和私主体性的双重特征，其通过大量获取用户数据后实现“数据剥削”，冲破传统企业角色定位，享有类似公权力机关的资源调配和规则制定权并且可以实现对其他商主体的不公平欺压。然而，产生于传统商业模式下的现有法律，从根本上难以有效遏制超级平台算法价格歧视的异化风险。因此，我国需要采取新思路对超级平台的算法价格歧视构建反垄断规制体系：在算法价格歧视的反垄断规制原则上，需要坚持从数据保护到算法规制原则，强化反垄断法与算法的二元共治原则；在算法价格歧视的反垄断规制路径上，需要加强超级平台企业的数据合规建设，对消费者数据赋权以对抗“算法权力”，加强反垄断法与算法的共同治理。关键词：超级平台企业 算法价格歧视 决策机制 数据权属 法律规制*本文系上海市社会科学基金项目“金融科技公司算法风险的系统治理研究”(项目编号:2022EFX001)、同济大学理论创新项目“乡村振兴战略下绿色金融法治体系研究”(项目编号:4040142319/013)阶段性成果。*作者简介：程雪军，同济大学法学院助理教授、经济法治研究中心研究员、硕士生导师。一、问题之缘起近年来，在网络数据日益沉淀以及人工智能技术深化发展的驱动下，各个生活消费场景（如电子商务、智能出行、餐饮外卖、旅游酒店以及网络游戏等）纷纷出现各种超级平台，并且形成了各具特色的平台类型与功能。然而，什么是超级平台？目前学术界与实务界并没有达成统一定义。不过，根据国家市场监管总局于 2021 年颁布的 互联网平台分类分级指南（征求意见稿）（以下简称 征求意见稿）可知，所谓超级平台，它是指同时具备超大用户规模、超广业务种类、超高经济体量和超强限制能力的平台：在用户规模上，其年度活跃用户数不得低于 5 亿人；在业务种类上，其核心业务不得低于两类；在经济体量上，其市值或估值不得低于 1000 亿元；在限制能力上，其具有强有力的限制平台商户接触消费者的能力。诚然，超级平台企业基于大数据、人工智能等技术手段通过算法（Algorithm）优势为消费者提供了丰富多样的产品或服务，为社会经济发展创造了一定价值，具有相当程度的正外部性。然而，超级平台企业并非总是具有正外部性，它们同样可能过度使用人工智能算法技术，存在着较为严重的侵害消费者权益的行为，从而引发学术界与实务界的广泛关注。一方面，“大数据杀熟”、网络消费算法促销、电商平台搜索竞价排名、网络直播算法推送等违反法律规定与公序良俗的事件层出不穷；另一方面，超级平台企业通过刷好评隐差评DOI:10.16224/33-1343/d.20221230.010100超级平台算法价格歧视的反垄断规制2023 年第 1 期法治研究使消费者评价的结果失真，利用人工智能算法技术限制消费者交易与价格歧视事件等屡见不鲜。究其本源，这些问题的核心在于超级平台企业通过对算法技术的滥用，攫取产品或服务的超额利润，并损害消费者权益。随着大数据、人工智能等信息技术的日益兴起，人工智能算法逐步渗透到社会经济发展的全流程，覆盖到人们生活的每个角落。各种智能终端（电脑、智能手机、智能手表等）为“算法社会（AlgorithmSociety）”提供了智能硬件设备，各种软件应用程序为“算法社会”提供了智能软件程序，从而极大地增强了百姓融入“算法社会”的可能性，并成为超级平台企业应对激烈市场竞争的重要手段。然而，当冰冷的算法技术直入火热的消费社会时，一些消费者被算法技术“牢牢绑定”，另一些消费者被算法技术“排斥出局”。其中，与每个消费者日常生活息息相关的便是算法价格歧视（AlgorithmPriceDiscrimination，简称APD）。关于算法价格歧视，目前并没有形成统一的法律定义，不同学者对其称呼有所不同，有“大数据杀熟”、大数据价格歧视以及人工智能时代个性化定价等，也有更精确一些的“算法消费者价格歧视（简称 ACPD）”或算法价格歧视（APD）。总体来说，现有研究通常将算法价格歧视看作一种行为或相似行为在不同语境下的表述，不过大部分研究者在对其研究时，常常将其区分为“算法”和“价格歧视”的方式来进行理解：一方面，所谓算法（Algorithm），它是计算机科学背景下一系列解决问题的步骤指令，亦是通过编程衍生的计算程序。算法技术深度应用于社会经济发展之中，形成了算法社会，杰克 巴尔金（JackBalkin）将其定义为由算法、机器人和人工智能围绕社会、经济发展决策所组成的社会。算法技术同时也成为超级平台企业参与社会市场竞争的技术“武器”。另一方面，所谓价格歧视（PriceDiscrimination），它是经济学背景下的一种价格差异，可将其分为一级、二级与三级价格歧视。其中，三级价格歧视是一种群体歧视，即对不同市场中的群体性参与人员所采取的歧视（如贷款优惠券、老人票）；二级价格歧视是一种销量歧视，即侧重于数量方面的价格歧视，采取薄利多销方式给予更多购买量的标价更低；一级价格歧视是一种完全价格歧视（个体歧视），它是指消费者购买同一件商品或者服务，超级平台企业依照不同消费者的个人数据信息而“因客定价”，令消费者按照其可以接受的最高价格购买。那么，超级平台算法价格歧视是否一定违反了反垄断法？在 2022 年 6 月 反垄断法（修正案）通过之前，我国 反垄断法 第 17 条明文禁止差别待遇，即禁止“没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”，该条款被视为规制算法价格歧视的主要依据。但是，反垄断法能不能对人工智能技术兴起下的超级平台算法价格歧视行为进行有效的规制呢？对于这个问题，我国于 2022 年 6 月正式颁布 反垄断法（修正案），通过新增第 9 条“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为”，首次确立了防止数据与算法垄断行为。通过参照计算机科学层面的算法、经济学理论层面的价格歧视以及 反垄断法（修正案）层面的定义，本文将超级平台算法价格歧视定义为市场经营者（超级平台）以大数据与人工智能为技术依托，根据消费者的消费水平、消费习惯、消费偏好等因素绘制“个性化消费肖像”，通过算法技术对不同消费者分别 参见詹馥静、王先林：反垄断视角的大数据问题初探，载 价格理论与实践 2018 年第 9 期。参见付丽霞：大数据价格歧视行为之非法性认定研究：问题、争议与应对，载 华中科技大学学报(社会科学版)2020 年第2 期。参见承上：人工智能时代个性化定价行为的反垄断规制从大数据杀熟展开，载 中国流通经济 2020 年第 5 期。参见周围：人工智能时代个性化定价算法的反垄断法规制，载 武汉大学学报（哲学社会科学版）2021 年第 1 期。参见喻玲：算法消费者价格歧视反垄断法属性的误读及辨明，载 法学 2020 年第 9 期。参见赵海乐：当权利面对市场：算法价格歧视的法律规制研究，载 华中科技大学学报（社会科学版）2021 年第 3 期。参见马长山：迈向数字社会的法律，法律出版社 2021 年版，第 55 页。参见 美 杰克 巴尔金：算法社会中的三大法则，刘颖、陈瑶瑶译，载 法治现代化研究 2021 年第 2 期。参见许身健、郜庆：反垄断视阈下的算法价格歧视问题，载 中国法律评论 2022 年第 3 期。101超级平台算法价格歧视的反垄断规制2023 年第 1 期法治研究实施“个性化定价”，从而实现其利润最大化（一级）的价格歧视行为。综合而言，超级平台算法价格歧视具有几个显著特点：一是法律主体是超级平台经营者；二是法律载体上以超级平台为依托，通过人工智能算法技术工具，对消费者信息进行深度分析；三是法律行为上表现为不同主体不同价格，最常见的是“大数据杀熟”；四是超级平台算法价格歧视主要针对的对象是各类消费者。由于当前 反垄断法（修正案）及其相关法律规范对于超级平台算法价格歧视行为缺乏必要的反垄断规制，而人工智能技术背景下的超级平台算法价格歧视行为又无处不在，且严重地侵害了消费者合法权益并破坏了市场公平竞争秩序，基于此，本文从超级平台视角切入，通过探求其算法价格歧视的兴起、成因与异化风险，从而积极构建超级平台算法价格歧视的反垄断规制体系。二、超级平台算法价格歧视的兴起与成因（一）算法价格歧视的技术基础“算法”原本是计算机学科上的概念，具有学科专业性。随着人工智能时代下信息化进程的加快，“算法”也逐渐步入民众的生活。目前，学术界对于算法的定义主要从技术角度展开，美国学者克里斯托弗 斯坦纳（ChristopherSteiner）在 算法帝国 中指出：“算法的核心就是按照设定程序运行以期获得理想结果的一套指令。”以色列学者尤瓦尔 赫拉利（YuvalHarari）在 未来简史 中指出“算法并不是单指某次独立的运算，而是计算时所采用的方法。”我国有些学者认为“算法是指从待求解问题出发，将解决问题的过程模式化的一系列步骤指令。”然而，如何从法律层面对算法作出具体的界定？本文认为算法属于计算机数据的一种，它是指任何以电子或非电子形式对信息的记录。从本质上看，算法是一种特殊的“电磁记录”。假如从经济法视角剖析超级平台算法价格歧视行为，那么算法价格歧视至少在两个层面会受到经济法规制：一方面，算法可以被视为 反不正当竞争法 中的商业秘密，理应受到 反不正当竞争法 的法律规制。根据 最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定：“与技术有关的算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款中所称的技术信息”；另一方面，诚如英国学者阿里尔 扎拉奇（ArielEzrachi）在 算法的陷阱：超级平台、算法垄断与场景欺骗 中所描述的，算法驱动型经济（Algorithm-drivenEconomy）下的超级平台为民众带来普惠与便利之时，也会带来算法垄断。在我国 反垄断法（修正案）通过之后，算法价格歧视可能构成“利用数据和算法等从事本法禁止的垄断行为”，理应受到 反垄断法 的法律规制。从算法技术的特征来看，它具有中立性、确定性以及隐秘性。首先，算法具有中立性。算法本身是由一系列技术信息构成的，它的本质具有中立性，受到“技术中立原则”的保护。从技术的基本原理看，算法理应具有一种中立的非侵权用途，但一旦将算法与海量数据相结合，超级平台便可通过算法技术形成高价值数据资源，侵权与否还需要考察技术使用者的主观状态及客观行为。此时，超级平台基于自身逐利性的属性，可能对广大消费者以及其他经营者权益造成侵害。算法本身没有是非之分，一项包含算法的行为既可能被用以助力市场经济发展也可能被当作一种侵权的手段，而具体如何定性则需要结合技术开发者、运营商的主观状态、客观行为以及主客观之间存在的不一致性来进一步判断。其次，算法具有确定性。所谓算法的确定性，它是指人工智能算法在运行过程中每个步骤与步骤之间必须具有较强的紧密联系，各个步骤之间应当环环相扣、逻辑严密，即前一步骤的算法指令的成功运行是后一步骤的算法指令的前提，后一步骤算法指令的高效执行是前一步骤算法指令运行的必然结果。算法最后指令的执行完成输出的结果必 美 克里斯托弗 斯坦纳：算法帝国，李筱莹译，人民邮电出版社 2014 年版。以色列 尤瓦尔 赫拉利：未来简史，林俊宏译，中信出版社 2017 年版。杜宴林、杨学科：论人工智能时代的算法司法与算法司法正义，载 湖湘论坛 2019 年第 5 期。102超级平台算法价格歧视的反垄断规制2023 年第 1 期法治研究须是确定的而不能是模棱两可的。最后，算法具有隐秘性。算法是隐藏在表面之下的运作程序数据，除了专业技术开发人员，普通用户基