超越市场力量和垄断力量：平台经济时代的反垄断规制_金俭.pdf

19【专题研讨】超越市场力量和垄断力量：平台经济时代的反垄断规制金 俭*摘 要：在反垄断理论中，市场力量或垄断力量是损害消费者福利的反竞争的经济力量。我国反垄断法中以“市场支配地位”的表述涵盖了这两种经济力量。反竞争力量可以通过这两种方法之一来行使，即提高自己的价格或提高竞争对手的成本。市场力量或垄断力量在实质上是相同的，都降低了消费者福利。数字平台经济不同于传统市场，具有双面市场、动态竞争和创新驱动的特征，对传统反垄断认定规则带来了挑战，有必要将反垄断分析集中在实现反竞争力量的方法上。反垄断规则对这两种反竞争力量整合的判断标准是不完整的，未能应对平台经济所带来的创新驱动和实施的自我优待。解决这一困境的路径需要超越传统反垄断对市场力量或垄断力量的分析方法，以更细致入微和多元化的替代分析方法识别垄断违规的行为，以新思路开启对平台经济下市场力量、市场支配地位的反垄断规制，提高传统反垄断法在互联网时代的适应性和适用性。关键词：平台经济；市场力量；垄断力量；反垄断规制一、问题的提出根据反垄断法，反垄断违规行为的认定需要实际或可能的市场力量或垄断力量的证据。1在当今所有复杂的反垄断案件中，市场力量或垄断力量都是一个关键和核心的问题。2任何垄断行为本质上都是滥用市场力量阻碍自由竞争的过程，因此对市场力量的理解与分析，就构成了反垄断规制的核心。3市场力量是指企业将产品价格提升至竞争价格以上而又不被竞争对手击垮的能力。垄断力量是指一个企业或企业团体控制市场价格或排除竞争的能力，或经济学上的产品销售价格高于边际成本的能力。二者通常都是指在超越竞争水平上的定价能力。中华人民共和国反垄断法（以下简称“反垄断法”）中以“市场支配地位”的表述涵盖了这两种经济力量4，即经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。但在数字 1 UnitedStatesv.GrinnellCo.,384UnitedStates563,570(1966).2 ThomasG.Krattenmaker,RobertH.Lande&StevenC.Salop,Monopoly Power and Market Power in Antitrust Law,76GeorgetownLawJournal241(1987).3 徐士英：关于互联网平台市场力量认定的几点思考，载竞争法律与政策评论 2021年第7期，第8页。4 参见中华人民共和国反垄断法第7、18、19条。*南京大学法学院教授，法学博士；南京大学住宅政策与不动产法研究中心主任。本文系国家社科基金“公共租赁住房法律制度研究”（项目编号：16BFX102）的阶段性研究成果。超越市场力量和垄断力量：平台经济时代的反垄断规制 金 俭 20 平台经济领域，企业产品的生产方式往往以数据的形式出现，相关产品的定价并不以企业的生产能力为指导。同时，企业通常追求的是数据量而非产品的利润，依靠数据量巩固行业的地位，并通过双面市场的产品定价方式来与其他对手竞争。传统反垄断规则遭到前所未有的挑战。以传统反垄断理论构建下的反垄断法“是否还能适应数字经济时代的市场竞争规则”的学术讨论正在激增。5学界对反垄断法未能适应新经济提出批评，甚至提出虽然反垄断法原则上可以发展，但新立法将是一条更迅速、更确定的改革途径。6平台经济反垄断案件中需要超越传统反垄断规则对市场力量或垄断力量的分析方法，以更细致入微和多元化的替代分析方法识别垄断违规的行为、构建平台经济的反垄断目的的共识标准，创造基于多维度分析方法与规则方能维护与实现反垄断目的。二、平台经济下认定市场力量或垄断力量形成的困境21世纪以来，数字经济成为新时代全球经济发展的趋势。中国数字经济的发展已经超过20年，其经济规模占GDP比重已超过1/3。然而，平台经济竞争不充分、监管不到位引致新的风险，传统经济中的不规范问题在平台经济中进一步被放大，平台经济下认定市场力量或垄断力量遇到新困境。（一）平台经济的商业创新模式平台经济（platformeconomics）是一种基于数字技术，由数据驱动、平台支撑、网络协同的经济活动单元所构成的新经济系统，是基于数字平台的各种经济关系的总称。7数字平台是指主导数字经济的主要技术平台（例如，GAFAM）并充当消费者和市场的守门人。8由于数字平台的动态竞争、跨界经营、网络效应、寡头竞争等特征，破坏竞争，损害消费者利益，抑制创新活力，阻碍高质量发展，使得垄断问题严重且复杂。9事实上，现在许多科技公司已经创建了“数据垄断”，即围绕并基于大数据形成了强大而有影响力的企业集团。这种数据访问和控制为科技公司（可能）滥用市场力量提供了充足的机会，成为难以抗衡的市场支配力量。例如，通过限制第三方市场准入或利用跨界细分市场的主导地位。102020年和2021年，各国针对一些最强大和最具主导地位的公司展开了多项反垄断调查。例如，我国开始调查阿里巴巴和腾讯（以及其他科技公司）的商业行为，欧盟对亚马逊、苹果、Facebook和谷歌发起了额外的诉讼，美国司法部（DOJ）和几个州政府及联邦贸易委员会（FTC）分别起诉了谷歌、Facebook和亚马逊。11互联网平台中大多数涉嫌垄断的行为可以归结为，在相关市场上具有极强的市场力量，并且借助平台优势将市场力量进行传导，在此过程中对其他竞争者或消费者乃至市场整体的竞争秩序造成了损害。12但是，传统反垄断法大多从市场结构上认定市场力量，以相关市场中的市场份额进行认定或推定市场力量。如果坚持传统的反垄断理论与规则，只立足于市场力量、市场份额、掠夺性定价，而未能捕捉到由数据、网络效应、“免费”产品和极端产品集成驱动的互联网经济的现实，法院以害怕阻碍创新为由给予高科技公司特殊豁免，则反垄断将变得更加宽松。132021年6月，美国联邦地区法院驳回了联邦 5 JohnJ.Flynn,Antitrust Policy,Innovation Efficiencies,and the Suppression of Technology,66AntitrustL.J.487,487-490(1998);AbbottB.Lipsky,Jr.,To the Edge:Maintaining Incentives for Innovation after the Global Antitrust Explosions,35Geo.J.IntlL.521,522-523(2004).6 StevenC.Salop,Dominant Digital Platforms:Is Antitrust Up to the Task?TheYaleLawJournal,18Jan.2021,https:/www.yalelawjournal.org/forum/dominant-digital-platforms(accessedJan.10,2023).7 赵昌文：高度重视平台经济健康发展，载学习时报 2019年8月16日。8 ManuelWrsdrfer,What Happened to Big Tech and Antitrust?And How to Fix Them!22PhilosophyofManagement345(2022).9 孙晋：数字平台的反垄断监管，载中国社会科学 2022年第1期，第101页。10 ManuelWrsdrfer,What Happened to Big Tech and Antitrust?And How to Fix Them!22PhilosophyofManagement345(2022).11 Cp.DOJ,2020a,2020b;EuropeanCommission2020,2021a,2021b,2021c;FTC2020;NewYorkTimes2021b.12 陈兵、徐文：规制平台经济领域滥用市场支配地位的法理与实践，载学习与实践 2021年第2期，第88页。13 RebeccaHawAllensworth,Antitrusts High-Tech Exceptionalism,130TheYaleLawJournalForum588(2021).比较法研究 2023年第1期 21 贸易委员会（FTC）对Facebook的首次垄断起诉，理由就是联邦贸易委员会未能提供足够的事实来证明Facebook在在线社交网络中拥有垄断力量，除了该公司一直拥有并仍然占据该市场主导地位（份额超过60%）的赤裸裸的指控外，该起诉没有涉及其他反竞争行为的直接证据。法官明确表示，这种主张可能在传统商品市场的诉讼中足以确立市场力量，但在社交网络平台下则不然。因为市场产出的性质尚未确立，许多应用程序的功能中内置了一些社交网络元素，一些社交网络业务模式开始依赖于为用户提供免费或补贴的服务；在平台面向消费者没有销售或收入的情况下，每个潜在竞争对手的市场份额很难确定；14市场份额以销售或收入来衡量的话，将无法准确地找到市场力量。因此，以传统的反垄断法规则往往无法确定市场份额、市场力量，高市场份额也并不代表平台就必然拥有市场力量或垄断力量。（二）平台经济下反垄断标准的缺失美国对市场力量或垄断力量形成的约束方式是通过保护市场竞争而最终实现对消费者福利的间接保护。但是，在间接保护模式下，司法部门对于是否构成垄断违法行为很难形成独立的判断标准。例如，谢尔曼反托拉斯法第1条规定禁止“限制贸易”；第2条规定“垄断”或“试图垄断”的非法性；联邦贸易委员会法第5条规定禁止“不公平的竞争方法”和“欺骗性的行为、惯例”；克莱顿法规定禁止“大幅减少竞争或倾向于制造垄断”的捆绑安排、独家交易和合并。这些法律中的短语或术语都缺少确切的定义，使得法律在现实中很难被执行，条文的确切意思取决于法官的解释。在美国大多数的反垄断司法案件中，对市场力量或垄断力量的约束是通过认定企业定价水平高于竞争水平的方式实现的，即反垄断审查中原告举证被告企业通过限制产出（“控制价格”）直接提高或保持高于竞争水平的价格，或者原告举证被告企业通过提高原告的生产成本，限制其产出（“排除竞争”），从而将价格提高到竞争水平以上。由于平台经济时代的反垄断标准的缺失，人们很难从法规的通俗语言中分辨出反垄断旨在维护的具体利益。这使得平台经济企业在反垄断司法中得到了特殊例外的对待。例如在判例法传统下，支持公平正义价值观的法官会将与市场竞争的相关因素都作为垄断违规分析的关键因素，表现为将数据作为生产交换视为“本身犯罪”（perseoffenses）；15相反，支持市场效率的法官也同样会将某些数据市场的协议认定为合理，因为这种市场行为将维护相关低效行业的利润或维护消费者福利。16大多数法官选择了对条文作出更为宽松的解释，结果就是效率主义观点在现实中取得了胜利。我国反垄断法及国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南（以下简称“指南”）中对“垄断协议”、“滥用市场支配地位”、“经营者集中”的反垄断审查中以“市场力量、市场份额和市场控制的能力、不公平的价格、低于成本售销、认定或推定经营者具有市场支配地位”17的表述尽量细化这两种反竞争力量。然而，我国反垄断法以传统实体行业为主要调整领域，对各种垄断行为的规定、相关市场的界定、市场支配地位的认定等，尚难以适应互联网与数字经济的发展趋势；反垄断法中难以找到规制大数据领域的垄断行为的有效方法。18在我国成文法传统下，反垄断法多沿用以规则为主体的规范文本，通过规则意识统领法律的解释与适用，由于数字经济的违规标准及其规范体系尚未形成，进而在解释与适用中无法充分释放反垄断法规范的功能。19（三）反垄断目的模糊限制市场力量或垄数力量形成的困境还表现在反垄断目的与原则的模梭两可上。无论是美国判例法传统下的“控制价格和排除竞争”，还是我国成文法传统下的“认定和推定市场支配地位”的标准，虽然14 MarshallSteinbaum,Establishing Market and Monopoly Power in Tech