奸淫幼女犯罪的刑事治理及其完善.pdf

年 月第 卷 第 期 时代法学 .奸淫幼女犯罪的刑事治理及其完善王振华肖宇涵(湘潭大学法学院湖南 湘潭)摘 要:奸淫幼女是一种严重侵害未成年人合法权益的犯罪行为通过考察分析裁判文书可以发现当前我国奸淫幼女犯罪的刑事治理在呈现出一些新特征的同时也存在着不少亟待解决的问题例如罪刑规定粗疏、加重处罚界限不清、案件发现难且证据采集难度高以及后续保障措施不完善等 对此应以强化对未成年人(尤其是幼女)合法权益的保护为基点通过完善罪名设置、提升立法科学性明确加重处罚界限、对特殊主体从重处罚健全案件发现机制、证据收集方法以及完善救济与保障制度等措施来有效解决当下奸淫幼女犯罪刑事治理中存在的现实问题关键词:奸淫幼女刑事治理现状不足完善建议中图分类号:文献标识码:文章编号:()():.:与成年人相比未成年人(尤其是未满 周岁的幼女)在生理、心理等各个方面发育均不成熟自我保护意识不强、应对不法侵害的能力较弱极易成为犯罪分子的“猎物”近年来诸如鲍某某性侵养收稿日期 基金项目 本文系湖南省社科基金项目“湖南新型犯罪形势与治理模式研究”的阶段性成果 作者简介 王振华湘潭大学法学院讲师硕士生导师主要研究方向:刑法学肖宇涵湘潭大学法学院硕士研究生主要研究方向:刑法学女案、王某某猥亵儿童案等案件持续刺痛着社会神经造成了极其恶劣的影响此类犯罪日益严峻的趋势折射出依法严厉打击奸淫幼女犯罪的必要性与紧迫性 在最新的刑法修正案(十一)中不仅增设了专门的“负有照护职责人员性侵罪”而且将“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的”作为强奸罪的加重处罚情节体现了刑事立法上对幼女全方位、无死角的保护态度 但是司法实践中对奸淫幼女犯罪的处理情况如何?刑事司法有没有跟上刑事立法的步伐?当前奸淫幼女犯罪的刑事治理存在哪些问题与不足?在刑法已然修改的情况下还需要继续采取哪些完善措施?为了解决以上问题本文拟在实证分析的基础上通过透过现象看本质的方式对这一问题进行重新梳理并期望能够为进一步完善奸淫幼女犯罪的刑事治理贡献绵薄之力一、奸淫幼女犯罪及其刑事治理现状的实证考察为了对奸淫幼女犯罪的特征及其刑事治理的实际情况有更加深入的了解笔者以威科先行数据库为依托对 年 月至 年 月全国范围内的 起奸淫幼女案件进行了归纳整理统计数据如下(一)奸淫幼女犯罪的年度发案数及刑罚特征就奸淫幼女犯罪的年度发案数而言根据图 可知在统计年度内奸淫幼女犯罪的年度发案数依次为 起、起、起、起、起、起 发案率总体上呈现出逐年上升的状态 另外在 至 年六年间因“情节恶劣”而被判处十年以上有期徒刑的案件数依次为 起、起、起、起、起、起分别占比为.、.、.、.、.、.重案数占比率总体上呈逐年上升的状态 以上数据统计表明过去六年我国奸淫幼女犯罪案件不仅数量多、增长快而且严重侵犯幼女权益的暴力犯罪、恶性犯罪时有发生 随着各类社交软件以及短视频软件的普及在开阔幼女眼界的同时也带来了大量的消极因素 幼女的身心健康正面临着严峻挑战图 年案件数量分布从处罚结果来看根据图 可知在 个案件的 名犯罪人中最高的被判处死刑最低的被判处管制 个月刑罚轻重跨度较大其中被判处三年以下有期徒刑(不含三年)的人数共计 人占比约.此刑罚区间犯罪人的犯罪形态大多为预备、中止社会危害性较小 被判处三年以上、十年以下有期徒刑(含三年、十年)的人数计 人占比约.其中被判处缓刑的人数共计 人(其中被判处有期徒刑三至六年的人数为 人约占该区间人数的.)被判处十年以上有期徒刑(不含十年)的人数共计 人占比约.被判处无期徒刑的人数共计 人占比约.被判处死刑的人数共计 人占比约.由此可见虽然此类案件均在量刑幅度内进行判决但大多是在该幅度区间的低点进行量刑且适用缓刑较为频繁有可能会造成量刑畸轻、刑罚不均的局面 另除主刑之外被判处没收犯罪工具的犯罪人共计 人占比约.被判处剥夺政治权利的人数计 人占比约.被判处赔偿被害人经济损失的人数计 人占比约.被判处职业禁止的人数为 人占比约.综上可以认为虽然现行刑法为奸淫幼女犯罪配置了较多种类的惩治手段除主刑外还包括没收犯罪工具、赔偿损失、剥夺政治权利、职业禁止等等但后者的适用率明显偏低 因 年淫幼女犯罪案件的部分数据尚未上网公布现仅就公开数据进行说明石玲.网络社会视域下对奸淫幼女行为的思考.预防青少年犯罪研究():.且与其相关的配套措施也亟待完善图 处罚结果分布(二)奸淫幼女犯罪的行为方式特征新媒体和社交网络的快速发展在为信息传播提供极大便利的同时也给奸淫幼女案件的及时曝光提供了更加广阔的平台 纵观近几年发生的奸淫幼女案件不仅采用为大众所熟知的一般行为方式的犯罪频发而且采取鲜为人知的特殊行为方式的犯罪也不断出现 据图 所示在已知行为方式的 起案件中奸淫幼女犯罪的行为方式主要可以概括为暴力型、胁迫型、社交型以及诱惑型四种 其中暴力型是指行为人通过暴力手段强行与被害人发生性行为具体可表现为携带凶器相威胁、劫持被害人或者以语言恐吓加之暴力相威胁等该类行为方式有效占比为.胁迫型是指行为人利用优势地位所带来的便利对处于弱势地位的被害人加以利诱或者威胁从而强迫被害人与其发生性行为具体可表现为利用职务便利、趁人之危迫使被害人就范设置圈套引诱被害人上钩或者利用个人隐私、过错要挟被害人等该类行为方式有效占比为.社交型是指发生在被害人的生活圈子里中的性侵犯加害人往往是其同学、老师、邻居等与被害人具有生活联系的相关人员在此种形式的奸淫幼女犯罪中被害人被性侵后往往出于各种考虑而不敢加以揭发该类行为方式有效占比为.诱惑型是指行为人利用受害人认识能力不足、自我保护意识薄弱、易受外界诱惑的弱点通过给予金钱、礼物等手段诱使被害人与其发生性行为该类行为方式有效占比为.此外值得关注的是随着互联网和智能手机的广泛普及犯罪人也可以轻松通过社交软件、网络论坛等线上平台接触到大量的未成年人从而实施“线上交友、线下性侵”的犯罪行为 而且在信息化时代相较于传统形式而言利用网络实施犯罪的行为方式还具有犯罪成本低、作案难度小的特点图 行为方式分布(三)奸淫幼女犯罪的主体特征犯罪主体是直接实施犯罪行为的人奸淫幼女犯罪的主体特征既是该类犯罪的特征同时也可以从这些特征出发找到有针对性的犯罪预防措施 经统计分析一方面在 起奸淫幼女案件中由于部分判决书披露的犯罪人信息较少有 名犯罪人的年龄未注明在已知的其他 名犯罪人中年龄最小的为 岁最大的为 岁年龄跨度较大犯罪人在各个年龄层次均有不同程度的分布 但正如图 所示奸淫幼女案件的犯罪人还是以青年为主年龄主要集中在 岁这一层级中有效占比为.上述现象的产生既受到了青年人性格尚未发育成熟以及刚进入性成熟期、容易性冲动等个体身心因素的影响又有“近几年随着社会转型不断深入城镇化进程快速发展农村劳动力向城镇转移人口流动性增强社会分层明显贫富差距加大社会管理中的新问题、新矛盾突出青年犯罪类型也愈加多样化涉性涉淫的强奸犯罪增多”的社会原因 另一方面奸淫幼女案件中犯罪人普遍受教育程度较低、综合素质较差 如图 所示除未注明身份的 名犯罪人外其他犯罪人共计农民 人无业人士 人工人 人教师 人个体经营户 人公司职员 人学生 人公务员 人医生 人其他职业 人其中农民、工人、无业人士共计有效占比为.不难发现这三类主体均属于社会弱势群体(即在社会生活领域占有社会资源少、实现权利能力较弱的人 )这类群体在社会生活中极易面临生存问题、遭遇不公正待遇、生命健康难以得到保障等状况“从许多典型案例中可以看到属于弱势或曾经属于弱势的犯罪分子也会为了获取利益或者发泄不满情绪实施行为恶劣的犯罪”且由于其自身文化素质较低法律意识较为淡薄极易误入歧途、实施危害社会的犯罪行为此外值得关注的是在奸淫幼女犯罪中具有特殊身份的犯罪人近年来日益增多在 起已明知犯罪人身份的案件中犯罪主体为教师、公务员、医生等特殊主体的奸淫幼女案件有 起有效占比.此类主体凭借自身的特殊身份拥有接触幼女的便利条件如果其无视自身原本负有的对幼女的监督保护义务、转而走向奸淫幼女的犯罪道路往往较为容易得手“犯罪嫌疑人利用熟人身份更容易接近被害人并取得被害人信任再加上自身力量及身份地位等优势使得性侵案件更易发生”而且该类主体实施的奸淫幼女犯罪还具有隐蔽性高、持续时间长、对幼女心理健康影响大的特点社会危害性较高图 犯罪主体年龄分布图 犯罪主体身份分布 刘金霞.新世纪我国 至 周岁青年犯罪问题及防治对策.中国人民公安大学学报(社会科学版)():.张晓玲.社会稳定与弱势群体权利保障研究.政治学研究():.马皑.对弱势群体中犯罪现象的观察与思考.中国法学():.兰跃军.性侵未成年被害人的立法与司法保护.贵州民族大学学报(哲学社会科学版)():.与奸淫幼女犯罪主体特征相关的另一个问题是从统计结果来看(见图)在该类犯罪中犯罪人与被害人经常会存在师生、亲朋、邻居等特定关系 换言之对于奸淫幼女案件由于多数被害人的生活圈子较为封闭和狭窄导致此类案件主要以熟人作案为主 在已知关系的 起案件中只有 起为完全的陌生人作案在其余的 起案件中幼女在被害前均已与犯罪人相识有效占比为.其中家庭成员、亲戚、邻居、教师等本就对幼女具有一定监督保护义务的群体占比率更是达到了.在此之外是由于人际交往而产生的网友关系、恋爱关系、朋友以及同事关系共计占比为.其中网友关系最为突出 例如根据浙江省慈溪市法院的一份统计报告显示 年以来利用网络实施奸淫幼女犯罪的数量不断增加一些案件的犯罪人与被害人通过、微信、贴吧等方式交流相识而后在相约出来见面的期间实施性侵害 上述“熟人”或者特殊关系人对于被害人的生活环境较为了解且拥有单独接触她们的便利条件被害人往往对于犯罪人具有较高的信赖度使得警惕性降低易在没有防备的情况下遭受侵害且在受到侵害后往往选择忍气吞声使得相关案件呈现出作案时间长、侵犯次数多等特点进而产生一系列不良影响如犯罪隐蔽性高公安立案困难破案难度高客观证据搜集难等等图 被告人与被害人之间关系分布(四)奸淫幼女犯罪的对象特征从本次收集的案件来看首先在我国的奸淫幼女案件中被害人年龄分布较广且各个年龄阶段的分布情况具有差异性 如图 所示在已知年龄的 名被害人中年龄最大为 周岁最小仅有 周岁年龄跨度较大 其中被害人年龄分布较为集中的是 至 岁共计 人有效占比.该阶段的幼女正处于青春期这一自我同一性与角色混乱的冲突阶段在生理上女性特征逐渐显露心理上正处于性启蒙期对性充满了好奇正因如此才极易成为“别有用心之人”的目标使她们沦为犯罪的受害者其次留守儿童作为我国社会转型时期出现的特殊群体近年来以其作为犯罪对象的性侵案件频繁发生的现象引起了社会的广泛关注 如图 所示在 名被害幼女中已知的留守儿童共计 人占比约为.而且值得关注的是以留守儿童作为侵害对象的犯罪往往犯罪黑数较高究其原因在于“我国市场经济虽然已经有了长足的发展但是传统社会思想的根蒂在短时间内无法彻底清除特别是在性侵留守儿童案件上因性问题的私密性、伦理性以及神秘性道德与法律的混同十分显著因此受害者往往会放弃诉诸法律仅进行道德谴责”这种现实导致犯罪者更加有恃无恐或多次性侵同一被害人或对多名被害人进行侵害最后据图 所示在 起奸淫幼女案件中造成被害人怀孕的案件共 起造成被害人死亡的案件共 起总计占比约.在这 起案件中有 名被害人长期遭受性侵但仅有 起案件中的犯罪人被判处十年以上有期徒刑 上述情况表明我国司法机关对于奸淫幼女导致被害人怀孕、死亡的案件评判标准不一致容易导致“同案不同判”的情形发生 慈溪法院未成年性侵害案件审理纪实:/./?最后访问日期:年 月 日付玉明.论我国留守儿童性权利的法律保护 基于十起典型案例的实证分析.法学论坛():.图 被害人年龄分布图 被害人特殊情况统计二、当前奸淫幼女犯罪刑事治理中存在的问题(一)相关罪刑规定粗疏奸淫幼女是一种对未成年人性权利造成严重侵害的犯罪行为自新中国成立以来一直将严厉惩戒此类犯罪作为刑事政策导向 作为未成年人保护领域的专门立法新修订后的未成年人保护法第 条特别规定“公安机关、人民检察院、人民法院和司法行政部门应当依法履行职责保障未成年人合法权益”此前由最高法、最高检、公安部、司法部联合出台的关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见第 条也明确要求“对于性侵害未成年人犯罪应当依法从严惩治”从现有的刑事立法来看刑法第 条第 款“奸淫不满十四周岁的幼女的以强奸论从重处罚”是关于奸淫幼女行为定罪与处罚的专门规定但该条款仅以犯罪对象为标准(周岁幼女)对奸淫幼女型强奸罪与普通强奸罪进行了划分(奸淫幼女的从重处罚)而并没有进一步根据被害人的年龄差异为奸淫幼女型强奸罪配置呈阶梯分布、轻重不同的法定刑(相关的司法解释也付之阙如)此举虽然在一定程度上是为了满足刑法规范应当简洁、概括的要求但是如果仅仅将被害人是“十四周岁以下”这一较为宽泛的年龄范围作为定罪量刑唯一的参考因素就难以保障宣告刑与犯罪行为性质之间的有效平衡、突破罪刑相适应原则的边界也使刑罚的特殊预防效果与一般预防效果大打折扣进而导致了奸淫幼女犯罪发案数居高不下的现状 详言之正如上文中数据所显示的 年至 年六年间已公布的奸淫幼女犯罪案件共计 起其中已知年龄的 名被害幼女中 岁以下(含 岁)的占比为.年龄最小的仅有 周岁犯罪对象呈低龄化趋势 但如果根据现行刑法的规定这些被害人虽均属“十四周岁以下”可“从重处罚”但奸淫 周岁幼女的行为和奸淫 周岁幼女的行为在法益侵害程度上显然是不同的对于前者应该给予更重的刑罚处罚现行的罪刑规范显然难以有效发挥这样的作用 例如在罗某强奸罪一案中被告人罗某与肖某(女案发时 周岁)喝酒后一同前往罗某住处罗某明知肖某不满 周岁仍采取暴力手段强行与其发生性关系法院经审理认为被告人罗某奸淫幼女其行为已构成强奸 在司法裁判的过程中法官当然可以行使自由裁量权为重行为宣告重刑但立法是司法的前提尤其是涉及到未成年人的案件为了更加周延地保护未成年人立法应该更加明确具体以便为法官的裁判打好立法基础罪判处有期徒刑三年六个月 而在孙某强奸罪一案中被告人孙某在其居住的出租房内将房门反锁后采取暴力手段强行与同屋居住的被害人方某(女案发时 周岁)发生性关系奸淫幼女的动机明显法院经审理认为被告人孙某奸淫幼女其行为已构成强奸罪判处有期徒刑五年三个月 对比不难发现上述两个案件在犯罪行为方式、犯罪结果、被害人特征(主要是年龄)等情节上存在着高度的一致性但最终的宣告刑却相差了近两年 由此导致的必然结果是既然奸淫 周岁的幼女和奸淫 周岁的幼女都是按照强奸罪的规定“从重处罚”那么犯罪人为了满足自身的性欲望极有可能向年龄更小的幼女伸出魔掌这严重削弱了刑罚威慑力同时也不利于未成年人合法权利的保护 另外根据刑法学的通说观点无论是普通强奸罪还是奸淫幼女型强奸罪中的性交行为均是指自然意义上的两性性器官的交媾 基于此种认识在司法实践中行为人强迫幼女与其进行口交、肛交等非两性性器官接触的性侵行为均无法纳入现行奸淫幼女型强奸罪的规制之中而只能认定为相对较轻的猥亵儿童罪 例如王某华、周某芬猥亵儿童案王某华使用除性器官以外的身体部位或者工具插入被害人身体导致被害人性器官受到严重创害此种非自然性交手段极其残忍具有严重的社会危害性也对被害幼女造成了难以弥补的身心伤害将此种行为方式排除在奸淫幼女型强奸罪的规制范围之外显然难以构建全面、完善、无遗漏的保护法网使刑法的一般预防效果大打折扣(二)加重处罚界限不清我国刑法第 条第 款第 项规定的“其他严重后果”在性质上属于兜底条款即刑法在无法穷尽法条需要描述的情形时所规定的具有防止犯罪人逃脱法网功能的条款这是一种十分常见的立法技巧 但是在司法实践中如果适用不当就会面临一些风险如可能会不当扩大司法裁量权、容易导致滥用与专断造成司法不公的局面等 在上文关于奸淫幼女犯罪刑事治理的实证分析中已经提及目前我国司法机关对于奸淫幼女导致被害人怀孕、死亡的案件在评判标准上并不一致导致此类犯罪中“同案不同判”的情形时有发生 例如在黎某强奸罪一案中被告人在明知被害人黄某不满 周岁的情况下仍多次与黄某发生性关系并导致其怀孕法院经审理认为行为人黎某构成强奸罪判处有期徒刑六年 而在赖某强奸罪一案中被告人赖某在家中多次与被害人李某发生性关系并导致其怀孕经法院审理认为行为人赖某构成强奸罪且属于情节恶劣应判处有期徒刑十二年六个月 由此可见在司法实践中由于缺乏法律的明确规定导致法官对于因强奸行为造成被害人怀孕等情节是否属于“其他严重后果”存在争议进而使裁判结果出现较大差异有违背罪刑相适应原则和刑法面前人人平等原则的可能 另一方面从上文的数据统计中可以看出在奸淫幼女犯罪中教师、亲戚、邻居等特殊主体作案的比重正在逐渐增加不仅侵害了被害人的合法权益而且严重践踏着社会的伦理道德底线但是在司法实践中却很难看到这些主体因其与被害幼女之间的特殊关系而受到较重处罚的判决 例如在杜某强奸罪一案中被告人杜某为南京某中学老师与被害人马某系师生关系在明知被害人马某未满 周岁的情况下仍在自己家中与马某发生了六次性关系法院经审理认为被告人杜某奸淫幼女其行为已构成强奸罪杜某犯罪以后自动投案如实供述自己的罪行是自首可以从轻处罚因此判处有期徒刑三年六个月 尽管最终的宣告刑符合刑法的规定但考虑犯罪人杜某与被害人马某的特殊关系(师生)以及杜某行为的恶劣程度(在家中与被害人发生六次性关系)最终判处有期徒刑三年六个月可能畸轻 此外公职人员奸淫幼女的犯罪虽不常见但一旦发生就会造成恶劣的社会影响、有损湖北省竹山县人民法院()鄂 刑初 号判决书浙江省宁波市镇海区人民法院()浙 刑初 号判决书黎宏.刑法学各论(第二版).北京:法律出版社.案情简介:年 月 日上海市普陀区人民法院依法不公开开庭审理被告人王某华、周某芬猥亵儿童案 在本案中被害人的陈述、法鉴定意见以及被告人的供述均证明了被告人王某华对被害人实施了猥亵行为但与被害人不存在性器官的接触相关司法鉴定意见佐证了该事实经法院审理认为本案被告人王某华对不满 周岁的被害人实施猥亵行为并造成被害人轻伤二级构成猥亵儿童罪广东省罗定市人民法院()粤 刑初 号判决书四川省自贡市自流井区人民法院()川 刑初 号判决书江苏省宿迁市宿城区人民法院()苏 刑初 号判决书国家形象与普通社会公众实施该类犯罪相比性质更为严重 例如在王某强奸罪一案中被告人王某系宿州市某社区卫生服务中心工作人员在某饭店吃饭期间看到隔壁桌吃饭的被害人宋某独自到饭店内卫生间上厕所便尾随其进入卫生间并将门锁上从而实施强奸行为经法院审理认为被告人王某犯强奸罪判处有期徒刑五年 从上述判决中并未看出对此类特殊主体从重、从严惩处的司法态度刑罚与犯罪行为的恶劣程度之间难言匹配(三)案件发现难且证据采集难度高近年来随着网络技术的发展和社交软件、社交途径的增多不仅采用为大众所熟知行为方式的奸淫幼女犯罪频发(如暴力型、胁迫型、诱惑型)而且采取不易为他人所知晓的特殊行为方式的奸淫幼女犯罪也不断出现(如社交型)行为方式的多样化导致奸淫幼女犯罪的犯罪黑数比较大 一方面与其他刑事案件相比奸淫幼女案件具有隐蔽性高、持续时间长的特点有资料显示性侵未成年人案件的隐案率高达 这也就意味着每一起被揭露的性侵害案件背后都隐藏着 起尚未公开的类似案件该类案件往往只有在情况特别严重时才会受到社会关注以及司法干预 上述现象产生的原因主要有以下三点:一是此类案件通常发生在家庭、学校、宾馆等隐蔽性较高的场所之中很难被人察觉且由于未成年人心智发育尚不完全遭遇性侵时往往手足无措被侵害后受到恐吓、威胁或怕被嘲笑、责备而不愿向他人求助特别是当侵害人与受害人之间存在某种特殊关系(如亲子关系、邻里关系、师生关系等)时被害人往往选择隐忍 二是被害人父母忽视性侵被害人的生理以及心理变化或者受传统观念、外界压力影响明知性侵案件的发生而不敢、不愿报案 三是负有特殊义务的人员缺少积极主动报告的内在动因且无相应的配套措施作为外在驱动 为了应对奸淫幼女犯罪呈现出的新特征年 月我国正式出台关于建立侵害未成年人案件强制报告制度的意见(试行)(下文简称意见)该意见在第 条规定了负有特殊职责人员的强制报告制度并且在第 条进一步要求负有特殊义务的人员在面对九种性侵未成年人情形时必须要向相关部门报告或者举报 但是该意见中的强制报告制度只规定了特殊职责人员的义务却没有规定上述人员如果怠于履行义务时应该如何惩处违反义务后果的缺失将导致该制度在实践中不可避免地缺乏可操作性 此外与制定强制报告制度是为了预防和减少性侵未成年人犯罪发生的初衷相比该意见中规定的属于需要强制报告的性侵情形过于狭窄(仅包括造成严重后果的情形)而一旦将强制报告的范围限缩于已存在严重侵害后果的报告其将无法发挥预定的效用 由此可见建立完善的案件发现机制是保护未成年人性权利免受侵害的必然要求另一方面与普通刑事案件相比奸淫幼女案件受害群体的特殊性与作案手法的隐蔽性使得该类案件在证据收集上呈现出客观证据较少多为言词证据且瑕疵较多被害人陈述与犯罪嫌疑人供述多呈有罪证据与无罪证据“一对一”状态直接证据难以采集极难形成完整的证据链进而导致在认定案件事实上存在难题和争议 具体表现在以下两点:一是客观证据不易固定 由于部分侦查人员缺少对性侵案件的侦查经验过分依赖口供等言辞证据没有全面、细致地查找书证、物证等客观证据一旦遗漏关键证据很有可能造成后期案件事实无法认定的后果 并且由于此类案件的受害主体是幼女其生理、心智上发育都较不成熟在案发后很难做到及时报案这也很可能导致错过收集第一手证据的黄金时间关键性证据在此时往往已经被犯罪嫌疑人毁灭殆尽 二是言词证据存在瑕疵 幼女相较于成年安徽省宿州市埇桥区人民法院()皖 刑初 号判决书芬兰柯瑞丝迪娜.欧美刑事司法撷萃.王大伟译.北京:中国人民公安大学出版社.莫洪宪任娇娇.试析性侵儿童案件立案难之原因及对策.刑法论丛():.这九种情形分别是:(一)未成年人的生殖器官或隐私部位遭受或疑似遭受非正常损伤的(二)不满十四周岁的女性未成年人遭受或疑似遭受性侵害、怀孕、流产的(三)十四周岁以上女性未成年人遭受或疑似遭受性侵害所致怀孕、流产的(四)未成年人身体存在多处损伤、严重营养不良、意识不清存在或疑似存在受到家庭暴力、欺凌、虐待、殴打或者被人麻醉等情形的(五)未成年人因自杀、自残、工伤、中毒、被人麻醉、殴打等非正常原因导致伤残、死亡情形的(六)未成年人被遗弃或长期处于无人照料状态的(七)发现未成年人来源不明、失踪或者被拐卖、收买的(八)发现未成年人被组织乞讨的(九)其他严重侵害未成年人身心健康的情形或未成年人正在面临不法侵害危险的杨雯清.性侵未成年人行为刑事规制之完善.刑法论丛():.人而言其认知、记忆、表达陈述能力都相对不成熟易在陈述案情时出现记忆混乱、词不达意的现象并且容易受到外界环境的影响导致证据失真 侦查人员在询问未成年被害人时惯性使用“成人化”的询问方式多用“成人化”的语言方式进行诱导式询问容易导致未成年被害人产生记忆错觉影响证据的证明力(四)后续保障措施不完善从本次收集到的判决结果来看尽管各人民法院依据刑法规定在法定的量刑幅度内对犯罪人作出了相应的刑罚处罚但处罚的内容(或者说所采取的刑罚措施)呈现出“惩罚性措施多、恢复性(保护性)措施少”的特征未能充分考量此类犯罪的特殊性对被害幼女的人身、精神等方面提供周延保护 具体而言:一方面精神损害赔偿未被纳入赔偿范围 根据我国刑事诉讼法第 条的规定刑事附带民事诉讼的赔偿范围仅限物质损失赔偿关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见(以下简称性侵害意见)第 条也只强调要赔偿被性侵未成年人的物质损失同样未提及精神损害的赔偿问题 然而在奸淫幼女案件中被害人所承受更多的是心理上的折磨有的甚至成为被害人一生都难以抹去的梦魇与之相对被害幼女所遭受的物质损失少之又少因此即便是通过诉讼得到了物质赔偿、数量上也十分有限这种现实与奸淫幼女行为所造成的严重后果极不匹配另一方面从业查询与禁止制度尚不完善 虽然我国刑法第 条之一规定了从业禁止制度即禁止特定犯罪人在刑罚执行完毕之日或者假释之日起 至 年内从事特定行业该规定能够在一定程度上起到预防此类案件的犯罪分子再次作案的作用但无论是从使用的频率还是该制度的具体内容来看都存在诸多不完善之处 就前者而言在本次收集到的 个案件中所涉及的 名被告人中被判处职业禁止的只有 人占比约为.如此低的使用率使该制度的效果大打折扣 就后者而言从业禁止制度本身存在的不足使得其惩罚力度对于多次性侵幼女的犯罪人来说还远远不够 例如在陈某强奸罪一案中行为人陈某通过某家教 推荐上门为 岁女童小月提供“一对一”家教服务在此期间陈某借辅导功课的便利强行与小月发生性行为法院经审理认为行为人陈某构成强奸罪判处有期徒刑六年并自其刑罚执行完毕或者假释之日起五年内禁止从事对未成年人负有教育、培训、看护等特殊职业 但是在职业禁止期过去之后陈某又借做家教的机会猥亵了一名女童 由此可见从业禁止制度还面临诸多现实性问题将其作为惩治奸淫幼女犯罪的辅助性刑罚措施还有待进一步完善 也正是基于此新修订的未成年人保护法聚焦性侵害未成年人犯罪问题在立法层面创设了密切接触未成年人行业的从业查询及禁止制度对上述局面的缓解起到了一定的正面效果但“由于实体法和程序法没有完全匹配缺乏明确的罚则和健全的配套措施”该制度的实践效果还有待于进一步观察三、多元化路径完善对奸淫幼女犯罪的刑事治理(一)完善罪名设置提升刑事立法的科学性考虑到我国刑法对于奸淫幼女型强奸罪的规定较为抽象且该类犯罪的被害人近年来呈现出低龄化发展趋势的现实为回应社会发展需要刑法修正案(十一)对此做出了回应 在刑法第 条第三款“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”规定中增设第五项将“奸淫不满十周岁的幼女或造成幼女伤害的”情形纳入加重处罚的范围之中 应该说目前这种在同一罪名中按照被害人不同年龄、配置轻重不同法定刑的立法方式不仅能够凸显奸淫幼女犯罪的特殊性、彰显对幼女群体的特殊保护又能更好地实现在司法适用上的统一性 但是在本文看来随着技术水平的发展行为人实施犯罪的手段将愈发多样化未来还可以考虑根据行为人作案手段、方法、社会危害程度(如被害幼女的年龄)和主观恶性等方面的不同来设置不同的法定刑 换言之为了严密刑事法网、严厉打击奸淫幼女犯罪为幼女健康成长创造良好的社会环境有必要根据被害幼女的年龄分阶段、分等级、分层次分别配置轻重不同的法定刑以实现真正的罪刑相适应和量刑规范化 具体而言可以将奸淫幼女犯罪分为强制型与非强制型两种 在强制型奸淫幼女犯罪中行为人主要通过暴力、胁迫等强制性手段强行与被害人发生林中明.上海长宁:一家教猥亵女童获刑还被禁止从业.检察日报 ().宋英辉苑宁宁.完善未成年人保护和犯罪预防法律体系与司法体制的构想.预防青少年犯罪研究():.性关系其手段、行为十分恶劣主观恶性较大可以在五到十年有期徒刑量刑幅度内设置起刑点 而在非强制型奸淫幼女案件中考虑到行为人没有采取暴力、胁迫等强制性手段行为的社会危害性与行为人的主观恶性均可能弱于前者因此其量刑应当轻于强制型奸淫幼女犯罪可以在三到五年有期徒刑量刑幅度内设置起刑点 另外随着性文化观念的变迁越来越多的非自然性交方式出现在性侵案件中而这些新涌现的性交方式与传统的自然性交方式具有同样的社会危害性都对被害幼女造成了无法弥补的生理和心理上的伤害将这些非自然性交行为纳入奸淫幼女型强奸罪的规制范围之内具有民意基础且符合时代潮流 以比较的视野来看世界其他国家和地区对于性交行为的定义早已不拘泥于传统观念如日本买春儿童、儿童色情处罚法第 条规定认为“性交等行为”包括性交、性交类似行为或为了满足自己的性好奇心触摸儿童的性器官(包括性器官、肛门以及乳头)或让儿童触摸自己的性器官的行为又如我国台湾地区“刑法典”第 条中提出性交行为不仅包括两性器官结合的行为还包括口交、肛交以及使用器具进入他人性器官、肛门的行为 我国可以借鉴其他国家的立法经验在刑法第 条关于强奸罪的规定中对“性交”行为的范围进行立法上的扩张具体可分为以下两个方面:一是性器官进入他人口腔、肛门以及性器官内的行为二是利用性器官以外的器具进入他人的口腔、肛门、性器官内使两者结合的行为 此举扩大了“性交”的外延有利于加大对犯罪行为的处罚力度以及对受害人的法律保护(二)明确加重处罚界限对特殊主体从重处罚一方面在奸淫幼女案件中造成被害幼女死亡、怀孕的案件不在少数但是能否将致被害人死亡(主要指自杀)、怀孕作为加重情节进行处罚我国刑法并未明确规定因此有必要进行讨论 众所周知将奸淫幼女案件中使用暴力手段导致被害人死亡的情形认定为加重情节并无异议但是对于造成被害幼女自杀的情形能否做同质化处理则仍需进一步思考 有观点认为能否将被害人的自杀行为认定为“造成严重后果”应当看强奸行为与自杀行为之间是否具有刑法上的因果关系 从这一立场出发如果秉持理论主义的基本立场认为自杀是由人的自由意志控制的危险是其本人所创设的则奸淫行为与被害幼女的自杀行为之间就不具有刑法上的因果关系 与之相对的经验主义则认为在被害人遭受强奸行为的侵害后自杀在经验上具有高概率性所以不能一概否定奸淫行为与被害幼女自杀行为之间的刑法意义上的因果关系 在本文看来经验主义的观点更具有合理性原因在于精神损害与身体损害一样都属于对个人身体健康造成的伤害一旦伤害达到足以受到刑法评价的程度都应受到刑法规制包括导致被害人因不堪忍受强烈精神痛苦而自杀死亡的情形该自杀结果与强奸行为之间具有相当的因果关系应该被评价为“严重后果”而且本文的这种观点也有立法上的支撑例如 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台的关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答第 条就规定因强奸妇女或者奸淫幼女引起被害人自杀、精神失常以及其他严重后果的应当认定为“情节特别严重”此外对于造成被害人怀孕的情形是否能够被认定为“其他严重后例如我国有学者认为对于性侵幼女案件要求重判体现了民众希望通过重罚实现正义威慑、预防性侵幼女犯罪的愿景 正如之前引起广泛关注的“王某猥亵儿童案”民众最大的担忧在于判处如此轻缓的刑罚是否真的彰显了正义是否真正有助于犯罪预防有网友就认为保护幼女是任何一个国家良知的底线而“王某猥亵儿童案”的判决显然已经触碰了这条红线 也有网友强调“王某猥亵儿童案”本可以成为司法机关严惩性侵儿童犯罪的鲜明旗帜威慑潜在的恋童癖们但是从一审的判决结果来看令人失望至极“真不敢想象在这样的温柔法则之下无耻的禽兽怎么会收手祖国的花朵如何得到保护”(马寅翔邹宏建.非自然型性侵幼女的定性反思.青少年犯罪问题():.)刘建利.日本性侵未成年人犯罪的法律规制及其对我国的启示.青少年犯罪问题():.其立法原文是“称性交者谓非基于正当目的所为之下列性侵入行为:一、以性器进入他人之性器、肛门或口腔或使之接合之行为 二、以性器以外之其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门或使之接合之行为”本文的这一立法建议事实上已经有了一定的司法基础例如在 年国务院法制办公室对浙江省人民政府法制办公室关于转送审查处理公安部公复字 号批复的请示的复函中指出“卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为至于具体性行为采用什么方式不影响对卖淫嫖娼行为的认定”杨辉忠.论强奸罪的立法完善.甘肃政法学院学报():.陈伟杜娟.奸淫幼女行为的刑事规制及其完善 以 件奸淫幼女案为例.青少年犯罪问题():.罗翔.刑法学讲义.昆明:云南出版社.赵春阳.精神损害行为法益侵害性之认定.山西省政法管理干部学院学报():.果”在司法实践中也存在着不小的争议 有观点认为一般情况下强奸致被害人怀孕不应认定为强奸罪中的“其他严重后果”除非导致被害人死亡被害人子宫、卵巢破裂或切除等人体损伤程度鉴定标准确定的重伤情形 另有观点认为被害人尤其是被害幼女怀孕后的流产、生育现象对其身心健康都造成了严重侵害应当认定为“其他严重后果”本文赞同第二种观点理由是强奸行为不仅对被害幼女的性权利造成侵害还对其身体、心理造成十分不利的影响相比于侵犯成年女性的性自主权而言具有更加严重的社会危害性 未成年人不是道德的罗盘却是文明社会的底线刑法作为“社会的保障法”理应对针对幼女实施的强奸行为进行更为严苛的处罚因此将奸淫幼女致其怀孕的情形认定为“其他严重后果”并不存在现实障碍反而顺应了当前奸淫幼女恶性案件频发、公众要求严惩类似犯罪的诉求另一方面目前我国刑法并未对特殊主体实施的奸淫幼女行为作出特别规定但相较于陌生人而言特殊关系者实施奸淫行为对被害幼女造成的伤害更大、社会影响更恶劣 其危害性主要体现在一是对被害幼女的健康成长造成严重危害二是会对被害幼女的身心健康造成严重侵害甚至可能会诱发更加严重的刑事犯罪 因此笔者认为应当对特殊主体实施的奸淫幼女行为进行从重处罚甚至是加重处罚 本文的这一主张也得到了性侵害意见中部分条文的支持例如该意见第 条对特殊职责人员做出了较为具体的规定包括监护、教育、训练、救助、看护、医疗等人员 从上述条款的文义来看特殊职责人员包括但不限于以上六种常见类型应当根据“职责”进行限定 即行为人是否属于特殊职责人员可以从以下几个方面进行判断:其一此种“职责”应当限定在特定的当事人之间而非针对不特定人如医生具有的救死扶伤职责是针对不特定人不属于此种“职责”其二这种“职责”应当与被害人的人身安全息息相关如行为人出于教授知识的目的与被害人建立师生关系在师生关系建立后便衍生出保障被害未成年人身心健康的附随职责其三特殊职责人员的范围在以单位职能为中介的情况下应当有所限缩如在一个学校中除了教师之外还有辅助教学的行政工作人员等从工作的稳定性和连贯性来看该类辅助人员具有较大的流动性岗位调换可能性大考虑到刑法的谦抑性不宜将其认定为特殊职责人员 此外刑法修正案(十一)专门增设了负有照看职责人员性侵罪规定对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员与该未成年女性发生性关系的构成本罪 此举虽然在立法上表明了对该类特殊主体从严惩处的态度但是针对的对象仅为 至 周岁的未成年女性为了提供更为周延的保护本文认为有必要在强奸罪(刑法第 条)中明确规定对该类特殊职责人员实施奸淫幼女行为将进行从重处罚并通过量刑意见对从重的幅度予以规定(三)健全案件发现机制丰富证据收集方法在明确了奸淫幼女犯罪刑事治理的实体问题后还有必要对相关的程序问题进行讨论 一方面为了不让“偶然发现”成为破解奸淫幼女案件的关键意见中对强制报告制度做出了相关规定但是由于其规定的需强制报告的性侵情形范围过窄以及缺乏相配套的惩罚措施导致收效甚微因此需要进一步完善案件发现机制 具体可从以下几个方面入手:首先应当明确报告主体为发现奸淫幼女犯罪的单位或者个人其次强制报告的范围不应仅仅包括已造成严重后果的奸淫行为还应将尚未着手实施的预谋奸淫行为以及未造成严重后果的奸淫行为均囊括进去最后建立与案件发现机制相配套的奖惩制度对知情不报者、帮助隐瞒者、虚假报告者等予以严厉惩处对积极报告者给予奖励 此外可以考虑逐步建立性犯罪数据查询系统在罪犯服刑期间将其犯罪信息予以登记在不过分暴露性犯罪者隐私的前提下允许相关人员予以查询进而达到及时发现、有效预防犯罪的目的 另一方面在奸淫幼女案件中客观证据稀少、言词证据存在瑕疵导致证据难以被采用的问题时常发生所以应当明确证据收集标准提高客观证据、言词证据的证明力 具体而言一是合法收集证据 考虑到奸淫幼女案件的特殊性收集证据必须严格遵守各项法律的要求避免因违规操作导致关键性证据灭失 二是全面收集证据全面提取案发现场的指纹、毛发、体液等物证电子聊天记录、视频记录、电子监控画面等电子数据及视福建省三明市中级人民法院()闽 刑更 号裁定书熊秀丽.刑事法律文件解读.北京:人民法院出版社.康相鹏孙建保.性侵未成年人犯罪中“负有特殊职责的人员”之界定.青少年犯罪问题():.听资料且在收集证人证言时不局限于目击证人应包括所有与案件事实有关联的人员 三是及时收集证据 及时对案发现场进行勘察如提取现场遗留的体液收集、固定现场与犯罪有关的物品、痕迹等还应对被害幼女的身体及时进行检查提取体液、毛发以及指纹等物品 此外应该及时调取住宿登记表等书证、监控录像以及电子聊天记录等电子数据同时应及时收集言词证据以免被害幼女在受到外界干扰造成记忆混乱以及证人之间因时间过长而相互串供或者遗忘关键信息导致证据证明力下降(四)完善救济与保障制度、扩大保护范围刑罚应该实现何种目的是法官在作出宣告刑时必须要考虑的问题按照孟德斯鸠的观点“惩罚犯罪