20-790员工能力不足能解雇吗.doc

问：员工能力不足，能解雇吗？ 答： 能，但前提是企业要严格遵守《劳动合同法》第40条第2项的规定，即劳动者不能胜任工作，必须要经过培训或者调整工作岗位，且仍不能胜任工作的，企业才可以行使解除权。 如果用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同，必须注意以下问题： 1）用人单位要有绩效考核制度，且该制度 在劳动关系存续期间有效实施。 2）用人单位必须在合法有效的规章制度中明确设定“不能胜任工作”的标准，并依据该标准事先对劳动者进行了考核，能够有充分的证据证明劳动者不能够胜任工作。该标准应合理、具体、量化。 3）要告知员工胜任与不胜任的标准。 4）用人单位一定要给劳动者一个再次尝试的机会，也就是用人单位要对劳动者进行培训或者为其调整工作岗位。这是必经的法定程序。 5）如果劳动者在用人单位给以再一次尝试的机会仍然不能胜任工作，用人单位可以依法提前30日以书面形式通知或支付代通知金的方式来解除劳动合同。 6）用人单位以劳动者不能胜任工作为由合法地解除劳动合同时，如果用人单位选择额外支付劳动者一个月的工资，该工资应当按照劳动者上一个月的工资标准确定。 7）用人单位如果要以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同，该用人单位应就劳动者不能胜任工作的事实负举证义务。 企业还需注意6种禁止解除的情形，即如果存在以下6种情形时，不可因员工不能胜任工作而解除劳动合同： 1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； 2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； 3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； 4）女职工在孕期、产期、哺乳期的； 5）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的； 6）法律、行政法规规定的其他情形。 参考法规： 《劳动合同法》第40条第2项、第42条、第43条、第87条。 例： 王某于2009年10月27日进入上海A公司工作。同日，A公司、王某签订期限至2012年10月26日的《劳动合同书》，约定试用期至2010年1月27日止。2010年7月8日，A公司出具《解除（终止）劳动关系通知书》，以“不能胜任工作”为由决定与王某解除劳动合同。2010年7月15日，王某向上海市某某区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。 仲裁裁决做出后，A公司不服，诉至原审法院，要求判令不恢复劳动关系、不继续履行劳动合同等诉求。A公司诉称：王某对于其从事的工作岗位缺乏必要的电脑操作技能，不懂SAP系统操作，多次出现工作失误，难以胜任公司工作。而王某辩称：A公司并无证据证明其不胜任工作。其不同意A公司的上诉请求。 原审法院认为，A公司、王某之间劳动合同是由作为用人单位的A公司做出决定而解除的，根据法律规定，A公司应对其所主张的解除理由承担举证责任。A公司主张王某不能胜任工作，A公司应举证王某存在不能胜任工作的事实，且A公司已对其经过培训或者调整工作岗位，但王某仍不能胜任工作。A公司就其主张提交《关于将王某退回人力资源部的报告》为证，王某对此不予认可。因该证据的制作方为A公司，而A公司既未能就该证据的真实性进一步举证证明，又未能提供其他证据以印证该证据所述内容，故对该证据，原审法院不予确认。A公司凭其主观猜测主张劳动合同已无法继续履行，但未能举证证明合同存在客观上已无法履行的情形，故对A公司该主张，原审法院不予采纳。A公司未能就其解除劳动合同的合法性举证证明，故王某主张A公司的解除行为违法，并要求恢复劳动关系，符合法律规定，原审法院予以支持。 原审判决后，A公司不服，上诉至二审法院。A公司向二审法院提供公司ERP学习资料（A公司称ERP为SAP系统的一部分），旨在证明公司曾就该学习资料对王某进行过培训。王某对该证据有异议，称其从未见过。因仅凭学习资料不能证明A公司曾对王某进行过培训，A公司又无其他证据可证明其主张，故对该证据的证明力二审法院不予认定 二审法院判决：驳回上诉，维持原判。 解： 本案主要有以下法律要点： l 企业因员工不能胜任工作的原因解除劳动合同的,必须要有完整的“考核—经过培训或调岗—考核”的程序； l 用人单位对解除行为所依据的事实负举证责任。 本案中： 1）A公司以王某不能胜任工作，经过培训后或者调整工作岗位以后仍不胜任工作为由解除与其劳动合同，A公司对其主张应负举证责任。A公司就其主张提交《关于将王某退回人力资源部的报告》为证，但是，该证据的制作方为A公司，而A公司既未能就该证据的真实性进一步举证证明，又未能提供其他证据以印证该证据所述内容，故对该证据，法院不予确认。 2）当劳动者的工作能力不能满足所从事的岗位时，用人单位并不能直接解除劳动合同，而是要经过一个法定的前置程序，即对其进行培训或者调岗。A公司向二审法院提供公司ERP学习资料，旨在证明公司曾就该学习资料对王某进行过培训。但仅凭学习资料不能证明A公司曾对王某进行过培训，A公司又无其他证据可证明其主张的事实，故对该证据的证明力二审法院不予认定。 3）A公司提交的证据存在瑕疵，未能提供有效证据证明其单方解除劳动合同的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第40条第2项规定，A公司应当承担举证不能的不利后果，其行为构成违法解除劳动合同。 操作提示： 企业合法解除能力不足、不能胜任工作的员工，必须保留以下证据材料： 1）劳动者不能胜任工作的相关证据，比如岗位考核制度、考核任务书、考核结果，或者经劳动者确认的没有完成工作任务的相关材料； 2）对劳动者进行培训的培训记录，如培训登记表、培训费用原始凭证、培训总结、培训考试试卷以及记录劳动者培训过程的照片或者录像等； 3）劳动者经过培训后或者调整工作岗位后，再次被用人单位确认不能胜任工作的相关证据； 4）用人单位提前三十日书面通知劳动者，或者向劳动者额外支付一个月工资的相关证据； 5）通知工会的证据，包括工会签知、收到的签字文档； 6）用人单位将书面解除劳动合同的通知送达劳动者的相关证据。