2023.01.14+【法律】2023公基模考大赛（第一季）解析课+陈昕宇+（讲义+笔记）.pdf

【法律】2023 公基模考大赛（第一季）解析课（讲义+笔记）主讲教师：陈昕宇 授课时间：2023.01.17 粉笔公考官方微信 1 【法律】【法律】2 2023023 公基模考大赛（第一季）解析课公基模考大赛（第一季）解析课（讲义）（讲义）一、单项选择题 34.1993 年 10 月张玉环因涉嫌故意杀人罪被判死刑缓期两年执行，2020 年8 月 4 日，江西省高级人民法院宣告张玉环无罪，2020 年 10 月 30 日，江西省高级人民法院向张玉环送达了国家赔偿决定书，依法向张玉环赔偿 496 万余元。关于国家赔偿，下列说法正确的是（）。A.“张玉环案”在国家赔偿时，双方法律关系的主体为自然人和组织 B.国家赔偿中法律关系的内容为权利和义务 C.国家赔偿时以赔礼道歉为主，以支付赔偿金为辅 D.由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得补偿的权利 35.下列事项可以由地方性法规规定的是（）。A.甲省对犯罪进行规定 B.甲省对限制人身自由的强制措施进行规定 C.甲省对本省诉讼制度进行规定 D.甲省对本省环境保护、历史文化保护等方面的事项进行规定 36.关于我国的特别行政区制度下列说法错误的是（）。A.香港特别行政区享有高度自治权，包括立法权、独立的司法权与终审权、行政管理 B.香港特别行政区立法机关制定的法律须报全国人大常委会备案，备案不影响该法律的生效 C.澳门特别行政区进入紧急状态由全国人大常委会决定 D.全国人大常委会认为澳门特别行政区立法会制定的法律有问题，可以撤销 37.下列关于国家机构说法正确的是（）。2 A.全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生 B.国家行政机关由国务院产生 C.上级监察委员会监督下级监察委员会的工作 D.上级人民法院领导下级人民法院的审判工作 38.肖某通过考试获得机动车驾驶证，某日闯红灯被交警处以罚款 200 元，下列说法正确的是（）。A.机动车驾驶证属于特许 B.行政许可属于负担性行政行为 C.行政许可属于要式行政行为 D.后查明肖某是以欺骗、贿赂等不正当手段取得机动车驾驶证，可以撤销行政许可 39.某商贸大厦向规划局申请了建筑工程施工许可证，商贸大厦附近的公安局认为规划局作出的行政许可侵害了公安局的采光和通风权，请问（）可以成为行政复议的申请人？A.商贸大厦 B.公安局 C.商贸大厦和公安局 D.都不可以 40.买卖合同是一方转移标的物的所有权于另一方，另一方支付价款的合同。下列对于买卖合同说法错误的是（）。A.买卖合同属于有偿合同 B.买卖合同属于双务合同 C.买卖合同属于诺成合同 D.买卖合同一般属于要式合同 41.下列侵权案件中侵权人应承担过错推定责任的是（）。A.苏某养的宠物猫小咪将 5 岁的豆豆咬伤 B.林某去动物园游玩被马踢伤 C.公交车司机徐某驾驶时刹车不稳，导致乘客张某受伤 D.甲厂生产的微波炉在使用过程中发生爆炸，造成万某眼睛受伤 3 42.程某自幼丧母，与父亲相依为命，无其他亲人。程某于 33 岁时英年早逝，由其妻子一人抚养孩子长大，并以一己之力赡养其父。十年后，程某的父亲因病去世，留下财产若干。以下说法正确的是（）。A.程某死后，其父无第一顺序继承人 B.本该程某继承的份额收归国有 C.程某的妻子可代位继承其份额 D.孩子有权继承程某父亲的遗产 43.关于刑法的适用范围，说法正确的是（）。A.享有外交特权和外交豁免权的外国人，在我国领域内犯罪，不适用我国刑法 B.中华人民共和国公民在我国领域外犯罪，可以不予追究 C.在国外已经经过刑事审判的，我国不再追究行为人的刑事责任 D.在我国领域内犯罪，是指受害人居住地在我国领域内 44.下列情形中可以适用缓刑的是（）。A.甲因盗窃罪被判处有期徒刑 3 年 B.乙因故意杀人被判处死刑缓期 2 年执行 C.丙因盗窃被判处有期徒刑 2 年，出狱 5 个月之后又因为抢劫被判处有期徒刑 3 年 D.丁因故意伤害罪被判处有期徒刑 10 年 45.甲在 4S 店买了一辆汽车，在行驶的过程中突然刹车失灵，行驶至一路口时，正遇上小学生放学在结伴过马路，为了避免对学生造成伤害，甲不得已扭转方向盘，撞上了停靠在路边的乙的车辆，乙的车由于惯性又撞上了丙的车，三辆车都有不同程度的损坏。下列有关本案的说法，正确的是（）。A.甲和乙构成共同犯罪 B.甲的行为属于紧急避险 C.甲的行为构成危险驾驶罪 D.甲的行为构成交通肇事罪 4 二、多项选择题 65.1982 年宪法是我国的现行宪法。对于该宪法，全国人民代表大会分别于 1988 年、1993 年、1999 年、2004 年和 2018 年对宪法进行了五次修改。下列选项中，哪些是 2004 年宪法修订时写入的？（）A.土地的使用权可以依照法律的规定转让 B.公民的合法的私有财产不受侵犯 C.国家实行社会主义市场经济 D.增加关于国歌的规定，将义勇军进行曲作为国歌 66.贾某伙同崔某预谋盗窃电动车，二人准备好作案工具，将一生鲜超市门口张某停放的一台电动车盗走，经鉴定价值为人民币 2600 元。后二人又共谋盗窃刘某的电动车，但在踩点过程中均被公安机关抓获。关于本案，说法不正确的是（）。A.二人在踩点过程中被公安机关抓获，属于犯罪未遂 B.贾某主动交代二人盗窃刘某电动车的罪行，成立自首 C.崔某主动交代二人曾共同盗窃张某的电动车，成立自首 D.本案中电动车价值较小，贾某和崔某的行为没有达到盗窃罪的立案标准 67.在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益（）。A.何某为了课后温习功课，使用他人已发表的著作 B.陈某将魏某已发表的中文诗歌译成德文在国内出版发行 C.唐某对陈列在市美术馆的雕塑进行临摹 D.谭某将王某已发表的汉语作品翻译成维吾尔语作品在国内出版发行 68.下列可以作为刑事诉讼活动中的证据的是（）。A.张三杀死李四的匕首 5 B.王某说：“我亲眼看见了张三杀死李四的全过程。”C.监控拍下了张三杀死李四的全过程 D.张三跟警察说：“李四是我杀的。”69.家住甲市乙区的张某，有一套违章建筑在甲市丙区，之后 A 市政府委托位于丁区的拆迁办进行了拆迁，张某不服提起诉讼，此案无管辖权的是（）。A.乙区基层法院 B.丙区基层法院 C.甲市中级法院 D.A 市中级法院 70.设立有限责任公司，应当具备下列条件（）。A.五十个以下股东 B.股东出资必须达到法定资本最低限额 C.股东共同制定公司章程 D.公司住所 三、判断题 79.如果行政相对人对过程性的行政行为不服，行政相对人可以提起诉讼。（）80.张三在婚前给付李四彩礼 10 万，婚后二人大吵一架，欲办理离婚，则张三无权要求返还彩礼。（）【参考答案】34-35：BD；36-40：DACCD；41-45：BDAAB 65-70：BD/ABCD/ACD/ABCD/ABD/ACD 79-80：6 【法律】【法律】2 2023023 公基模考大赛（第一季）解析课公基模考大赛（第一季）解析课（笔记）（笔记）【注意】1.本节课时间可能稍微较长，可能讲解 3 个小时，有几个知识点大家日常接触较少，但是考试可能会涉及，所以会进行系统梳理。2.本节课重新讲解是因为第 39 题答案进行了更改，如果之前听过课程的同学可以只听 39 题的讲解。一、单项选择题 34.1993 年 10 月张玉环因涉嫌故意杀人罪被判死刑缓期两年执行，2020 年8 月 4 日，江西省高级人民法院宣告张玉环无罪，2020 年 10 月 30 日，江西省高级人民法院向张玉环送达了国家赔偿决定书，依法向张玉环赔偿 496 万余元。关于国家赔偿，下列说法正确的是（）。A.“张玉环案”在国家赔偿时，双方法律关系的主体为自然人和组织 B.国家赔偿中法律关系的内容为权利和义务 C.国家赔偿时以赔礼道歉为主，以支付赔偿金为辅 D.由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得补偿的权利【解析】34.A 项：国家赔偿的主体是自然人和国家，排除。B 项：任何法律关系的内容都是权利和义务，当选。C 项：如国家赔偿张玉环 496 万，即以赔偿金为主，排除。D 项：补偿错误，是合法行为导致的损失，若违法行为导致的损害是赔偿，排除。【选 B】7 【注意】1.法律关系：（1）受到法律规范的调整：如在我国恋爱关系、同居关系和同事关系不属于法律关系，所以没有相应的恋爱法 同居法 同事法，而婚姻关系受到的调整，属于法律关系。如非法之债（如赌债）不属于法律关系，因为赌博是非法的，因此产生的债务也是非法的。（2）是一种权利和义务关系，且非常具体，如甲在咸鱼上卖出物品，甲的权利是要求对方付钱，义务是给对方发货。2.法律关系三要素：一个法律关系中一定有主题、内容和客体三要素，多选题考点。（1）主体：自然人、机构和组织、国家。自然人：即活人，无论哪个国家的人，只要是活人，都是法律意义上的自然人。机构和组织：机构如行政机关对甲罚款后形成行政法律关系，组织典型的如法人，如粉笔公司是法人，是可以独立承担责任的组织，可以以自己的名义签合同，购买粉笔的课程后就形成合同，购课的同学是自然人，粉笔公司就是组织。国家：如国家发行国债，相当于国家找百姓借钱，国家是债务人，百姓是债权人，形成债权债务关系。国家赔偿：国家机关及其工作人员在行使职权的过程中侵害了百姓的权益，受害人可以依法取得国家赔偿；赔偿主体是国家，而不是赔偿义务机关。之所以会产生赔偿义务机关，因为国家不是一个实体，赔偿的义务是侵权的机关履行，机关只是履行赔偿义务，国家才是国家赔偿中的法律关系主体。（2）内容：权利：可以自主决定，可以享有，可以放弃。比如：结婚是一项权利，可以选择结婚，或者不结婚。义务：没有选择，必须履行，必须作出（法条中一般表述为“应当”）或不得作出（如刑法规定的不能杀人、放火、强奸、绑架等）一定的行为。（3）客体：权利和义务关系所指向的对象（即法律关系保护的是对于什么 8 东西的权利），共包括物、人身、智力成果、行为结果。物：客观存在的物体，如甲买了一部手机，手机是客观存在的物，对手机享有所有权。人身：是各种生理器官组成的整体，如生命、身体、健康、人身自由等都属于人身的范畴。比如：甲去理发店理发，但是理发师擅自剪了个光头，而头发属于身体不可分割的一部分，此时理发师就侵犯了甲的人身权。智力成果：主要体现在知识产权上，常见的是著作权、专利权、商标权。如果甲在纸上创作诗，甲作为作者对诗歌享有著作权保护的不是该张纸，而是保护纸上凝结的智力成果。行为结果：也表示为“行为”，如付款享受盲人按摩，是享受按摩的行为。35.下列事项可以由地方性法规规定的是（）。A.甲省对犯罪进行规定 B.甲省对限制人身自由的强制措施进行规定 C.甲省对本省诉讼制度进行规定 D.甲省对本省环境保护、历史文化保护等方面的事项进行规定【解析】35.A、B、C 项：都只能由法律规定，都属于绝对保留（干了、抓了、判了）的事项，排除。D 项：地方性法规主要针对当地的地方性事务（如城乡管理）进行管理，当选。【选 D】9 【注意】1.只能制定法律的事项：此处的法律专指狭义的法律，专指全国人大和全国人常制定的法律文件，也称为法律保留，即除了法律之外，其他行政法规和地方性法规不能规定。因为都很重要，如涉及国家主权，全国上下都要统一，如诉讼制度，不能各地规定都不一样，所以诉讼制度都是通过诉讼法来进行规定，故刑事、行政、民事等三大诉讼法都是全国人大统一制定，为法律。考查方式：一般是原文考查。2.绝对保留：只能制定法律，无任何例外。通过小故事记忆，一个坏蛋干了坏事被抓（被限制自由）后判刑，还被剥夺了政治权利，即记忆为干了、抓了、判了、剥了。（1）犯罪和刑罚：“干了”。（2）限制人身自由的强制措施和处罚：“抓了”。（3）诉讼和仲裁制度（即司法制度）：“判了”。（4）对公民政治权利的剥夺：“剥了”。3.相对保留（可授权）：原则上只能制定法律，如果全国人大和全国人常还没来得及立法，可以先授权给国务院制定行政法规进行规定。（1）国家主权。（2）国家机关的产生、组织、职权。10 （3）对国有财产的征收、征用：征收的是非国有财产。（4）制度：民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度。民事基本制度。基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度。4.做题标准：（1）哪些事项只能制定法律，“绝对+相对”都可以选择。（2）问哪些不能制定法规，说明不能授权，此时只能选择绝对保留。36.关于我国的特别行政区制度下列说法错误的是（）。A.香港特别行政区享有高度自治权，包括立法权、独立的司法权与终审权、行政管理 B.香港特别行政区立法机关制定的法律须报全国人大常委会备案，备案不影响该法律的生效 C.澳门特别行政区进入紧急状态由全国人大常委会决定 D.全国人大常委会认为澳门特别行政区立法会制定的法律有问题，可以撤销【解析】36.选非题。B 项：关键词“备案”，当选。D 项：是发回，而不是撤销，排除。【选 D】11 【注意】特区制度：实行“一国两制”，即在特区实行资本主义制度，我国共有 2 个特别行政区，即香港、澳门。1.特区高度自治权：即享有很多的自治权，但无外交权（国防或军事权）和防务权（对外政治交往的问题，涉及国家主权，特区不能自主进行）。（1）行政管理权：如对治安、财政的管理，结合实际，如香港发生暴乱时，香港自己的警察在维持秩序。（2）立法权：如相关和澳门有自己的立法会，可以制定自己民事、刑事等方面的法律。全国人大制定、修改 特区基本法：如香港有 香港特别行政区基本法，澳门有澳门特别行政区基本法，是特区最重要的法律，也称为“小宪法”，如其中规定的“一国两制”很重要，特区自己不能制定和修改，只有全国人大才能制定和修改。全国人大常委会解释特区基本法：解释涉及细致的文字工作，全国人大是会议性质的机关，细致的文字解释工作，所以由常设机关全国人常负责。特区立法机关制定的法律须报全国人大常委会备案，备案不影响该法律的生效。全国人大常委会认为特区立法机关制定的法律有问题，可以发回，但不能撤销。注意：a.备案不能改成批准，批准是事前的审查行为，备案是事后的审查行为。但是备案不影响法律生效，制定完公布后即可生效。b.备案：如澳门特区在 2022 年 1 月 1 日制定一部法，需要向全国人常备案，全国人常 1 月 5 日发现有问题即发回，从 1 月 5 日之后失效，但在这之前还是有效。撤销：自始无效，全国人常有权撤销地方性法规，假如某省 1 月 1 日制定地方性法规，全国人常在 1 月5日时发现有问题就撤销，从 1月1日开始自始无效。（3）独立的司法权和终审权：特区的法院可以有独立的审判权，不受到任何干涉；终审权即就地解决，特区法院的终审判决就是最终的判决，当事人若不服，不能到内地的最高院上诉。（4）对外事务处理权：对于非政治性的事务，如特区以中国香港、中国澳门的名义参加不以国家名义举办的活动，如可以参加奥运会。（5）无外交权、防务权：防务权即国防权或者军事权，涉及国家主权，特 12 区决定不能享有；国务院下设有外交部和国防部，所以外交权和防务权归国务院。2.中央：（1）全国人大：决定特区的设立及制度。比如：若要再设立一个特别行政区，只有全国人大才可以决定。（2）全国人常：决定特区进入紧急状态。全国人常可以决定全国或者省级进入紧急状态，特区相当于省级。（3）国务院：特区的外交、防务事务；任命主要行政官员（比如特区的特首当选后是由国务院任免的）。37.下列关于国家机构说法正确的是（）。A.全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生 B.国家行政机关由国务院产生 C.上级监察委员会监督下级监察委员会的工作 D.上级人民法院领导下级人民法院的审判工作【解析】37.B 项：除了人大外，其他机关都由人大产生，排除。C 项：上下级监察委是领导关系，排除。D 项：上下级检察院是监督关系，排除。【选 A】13 【注意】1.政体、根本政治制度、政权组织形式（口诀“政代”）：人民代表大会制度（解决国家权力如何使用的问题）。梳理：在我国，一切权利属于人民。而人民是庞大的群体，无法直接行使权力管理国家，所以通过民主选举出人大代表，人大代表形成人民代表大会这个机关，人大一个机关忙不过来，再产生国家机关，如政府（行政）、检察院（检察机关）、法院（审判机关）、监察委（监察机关）等其他机构都是由人大产生的，反之他们要受人大监督，对人大负责。代表是人民选出的，所以也要对人民负责，受人民的监督。（1）国家一切权利属于人民。（2）各级人大是行使国家权力的机关：各级人大是权力机关。（3）其他国家机关由人大产生，对人大负责，受人大监督。（4）各级人大由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。2.常见的国家机关的关系：（1）领导关系：上令下从，上级可以对下级下达指令，下级必须按照上级的指令执行，如同“父子”关系。本级人大对本级人常：如山东省人大对山东省人常。政府对其部门、下级政府：都是政府系统，如北京市政府对北京市的教育局、朝阳区政府都是领导关系。上下级监察委（重点）：监督公职人员，如要调查某市长，需要调动很多关系，上下级是领导关系有利于开展工作，统一步调。上下级检察院（重点）：可以监督很多的法律活动，如监督公安机关是否刑讯逼供，法院是否枉法裁判。（2）监督关系：本级人大人常对其产生的机关：如四川省人大和四川省人常，对四川省政府是监督关系，人大人常是权力机关的系统，省政府是政府系统的，领导不合适。上下级人大、人常：山东省人大和人常对济南市人大和人常是监督关系，各级人大人常是行使权力的机关，在本级国家机关中具有核心地位，为了保证其核心地位，在其他机关中的形象要树立起来。若济南市人大人常若接受山东省人大人常的领导，在监督政府时不利于保持核心地位。14 上下级法院：独立行使领导权。38.肖某通过考试获得机动车驾驶证，某日闯红灯被交警处以罚款 200 元，下列说法正确的是（）。A.机动车驾驶证属于特许 B.行政许可属于负担性行政行为 C.行政许可属于要式行政行为 D.后查明肖某是以欺骗、贿赂等不正当手段取得机动车驾驶证，可以撤销行政许可【解析】38.A 项：无数量限制，属于一般的许可，排除。B 项：行政许可属于授益性的行政行为，排除。C 项：要有法定的形式（要式），当选。D 项：肖某是申请许可的人，自己违法以不正当手段获得则应当撤销，排除。【选 C】【注意】1.行政许可：如通过驾考后去车管所申请驾照，车管所看到符合条件就会颁发驾照，获得驾照后就可以开车上路。2.特征：一般禁止性（没有获得驾照不能开车上路，无证驾驶是违法的）、依申请性（获得行政许可需要申请，且是书面申请）、外部性（如百姓甲去车管所申请驾照，甲是车管所外部的人，车管所作出的许可就是具有外部性）、授益 15 性（没有获得驾照不能开车上路，获得驾照后就可以开车上路，这是获得好处，即行政许可给的是好处，如行政罚款是负担性的行为，负担性与授益性是相对的）、要式性（即要有法定的形式，以许可证、执照等法定形式呈现，如通过驾驶证考试后会获得驾驶证，驾驶证是统一的格式小本本，车管所不会说因为驾驶证的本子用完了便手写一张 A4 纸的证明当驾照使用）。3.种类：考查不难，区分普通许可和特许。（1）普通许可：满足条件经过机关许可后就可以发，无数量限制，也是一般的许可。比如：驾照是一般的许可，没有数量限制。（2）特许：有数量限制，涉及特殊行业（如烟草专卖）、自然资源（如挖油、采矿，不能自己随意买机器挖矿，需要申请）、公共资源（如水气暖等，控制在国家手中，不能随意成立相关公司）等。（3）认可：涉及从业资格。比如：医生、律师（要通过法律职业考试）要获得相应的资格证才可以从事相关的工作，再如获得教师资格才能从事相应的工作。（4）核准：针对安全性要求较高的特殊的物进行检验、检疫、检测，如医疗器材、消防器材、生猪检疫许可等。（5）登记：企业、社团登记等。4.区分：（1）撤销（重点）：许可作出时违法，即本身获得就是有问题，如通过行贿、弄虚作假获得，或者行政机关出现纰漏了。机关违法：可以撤销（可以意味着可以撤销，也可以不撤销，如行政机关滥用职权、玩忽职守、给予的许可，明知某人不符合条件还给予许可，因此可以收回许可，但是机关给予的，也可以不撤销）。被许可人通过欺骗、贿赂等不正当手段取得的许可：应当撤销（应当是必须，即必须撤销）。（2）撤回：即当初办法许可时没有问题，后来情况发生变化，如立法依据修改、客观情势变化或为了公共利益要回许可。比如：甲花费了人力、物力并申请到采矿许可，但没几天，机关说相关区域不能采矿，需要撤回许可，此时对被许可人是补偿，而不是赔偿，毕竟不是违法的行为，且是正当的理由。16 （3）吊销：是一种行政处罚，是被许可人获得许可后违法实施许可行为。如甲被颁发的驾照没有问题，但因为酒驾被吊销驾照属于行政处罚。（4）注销：履行删除许可的登记手续，即在系统上删除许可。39.某商贸大厦向规划局申请了建筑工程施工许可证，商贸大厦附近的公安局认为规划局作出的行政许可侵害了公安局的采光和通风权，请问（）可以成为行政复议的申请人？A.商贸大厦 B.公安局 C.商贸大厦和公安局 D.都不可以【解析】39.考查行政复议的申请人。B 项：“申请了建筑工程施工许可证”意味着规划局已经许可盖楼，商贸大厦并没有对此提出对自己有影响，所以不能申请行政复议，而公安局认为规划局作出的行政许可侵害了公安局的采光和通风权，故可以申请复议，当选。【选 B】【注意】1.行政复议的申请人：民对官的行为不服且受到影响，可以找官的“家长（复议机关）”进行告状，可以通过这样的途径救济自己的权利。比如：县公安局罚甲 1000 元，甲不服，可以找市公安局复议。2.细节：（1）必须是行政行为影响到权益了，包括直接影响和间接影响。比如：粉笔要盖新的办公大楼，找规划局批准。若规划局不同意则粉笔直接受到该决定的影响，粉笔可以申请行政复议；若规划局许可粉笔盖楼，但隔壁楼以完全影响自己采光而不同意（侵犯采光权），此时隔壁楼可以申请行政复议，因为粉笔的大楼盖好后会影响到隔壁楼的采光。（2）行政相对人：可以是个人，也可以是组织，组织也可能是机关，要看机关做事时的身份。比如：财政局要盖大楼也要获得许可，虽然是机关，与其粉笔公司申请许可本质上没有差别，因为不是在进行行政管理，没有行使行政权力，17 此时规划局是“官”，财政局相当于“民”。【注意】1.申请人：公民、法人或者其他组织 2.被申请人：行政主体。3.行政复议机关：（1）地方政府的部门本级政府 或上一级主管部门（2）垂直领导机关（海外金国税）：只有上一级主管机关（3）省以下政府（不含省）：上一级政府（4）省部级单位：自己复议，还不服。提起行政诉讼 申请国务院裁决（5）两个以上行政机关共同作出：共同的上一级。（6）派出机关：设立该派出机关的政府（7）派出机构：设立该派出机构的部门或该部门的本级政府 40.买卖合同是一方转移标的物的所有权于另一方，另一方支付价款的合同。下列对于买卖合同说法错误的是（）。A.买卖合同属于有偿合同 B.买卖合同属于双务合同 18 C.买卖合同属于诺成合同 D.买卖合同一般属于要式合同【解析】40.选非题。涉及合同的分类。要式合同：要有法定的形式，若要成立合同要有书面形式（如租房合同）或进行登记（如商品房的预售合同要办理登记，租房合同也要办理登记，具体哪些要登记无需记忆，但要了解书面、登记是法定形式）。买卖合同：在生活中比较常见，一般是非要式，可以口头、书面或者其他形式。比如：跟老板买一碗热干面，然后进行煮面和付款的行为，是以口头形式成立的合同；甲在路边打车，司机停车，是通过身体举动订立合同。A 项：有偿合同即要给付对价，如买热干面要付款才能获得面，当选。B 项：双方都有对待给付的义务，“我的权利是你的义务，你的权利也是我的义务”，买卖是一方交钱，一方交货，当选。C 项：即一诺即成，双方行为人意思表示一致就可成立（如甲对张三说八千元卖手机给他，但是要一手交钱一手交货，张三同意，已经完成合同订立的要约和承诺，则合同成立，所以买卖合同是一诺即成的），当选。【选 D】【注意】1.是否互负给付义务：（1）双务合同：双方互负给付义务。比如：买卖合同，甲向张三买东西，甲有付款的义务，张三有交货的义务。实际上，多数合同都是双务合同。（2）单务合同：只有一方当事人承担给付义务（赠与、借用等）。赠与：如甲送给好友一支口红，只有甲履行给口红的义务，好友没有相关义务。19 借用：如甲将电脑借给室友张三使用一段时间，出借人甲没有相关义务，但张三有按时返还电脑的义务。2.是否存在对价关系：重点看是否存在对价关系，一般体现支付一定的金钱。（1）有偿合同：一方享有合同约定的权益，须向对方偿付相应代价（买卖、租赁等）。比如：甲租赁张三的房子并付；生活中的交易大都是有偿合同。（2）无偿合同：一方向对方给予某种利益，取得利益不支付任何代价（赠与、借用等）。赠与：如免费送给别人东西；借用：通常是发生在熟人之间，免费借给别人使用。3.合同成立是否须交付标的物：（1）诺成合同（重点）：无需交付标的物，一般是诺成合同，即意思表示一致，合同成立。（2）实践合同（需要交付标的物）：除意思表示一致外，交付标的物合同才能成立（也称为要物合同）。保管、定金、借用、自然人之间的借贷：口诀“保定借钱”。a.保管：如将行李交给行李寄存店保管，东西给对方合同才成立。b.定金：是一种担保的形式，甲要买老王弟弟的西瓜，告诉老王西瓜不能卖给别人，自己全部要。甲担心老王不信守诺言会将西瓜卖给他人，于是支付 1万元定金，此时定金合同成立，所以必须交付定金后合同才成立。c.借用：东西借出去合同才成立。d.借款合同：如甲找乙借 1 万元钱，1 月 1 日签订合同，1 月 10 日交付钱，则是 1 月 10 日合同成立。4.合同成立是否须采取一定形式：大多数合同不需要一定的形式，因为民法讲究自愿原则。（1）要式合同：必须采取一定形式。如书面登记。（2）不要式合同：不要求采取一定形式。41.下列侵权案件中侵权人应承担过错推定责任的是（）。A.苏某养的宠物猫小咪将 5 岁的豆豆咬伤 B.林某去动物园游玩被马踢伤 20 C.公交车司机徐某驾驶时刹车不稳，导致乘客张某受伤 D.甲厂生产的微波炉在使用过程中发生爆炸，造成万某眼睛受伤【解析】41.B 项：动物园是特殊情形，需要自证清白，属于过程推定责任，当选。A 项：一般主体饲养的动物侵权，适用无过错责任，排除。C 项：驾驶员在工作，所以是用人单位责任，是无过错责任，由单位担责，排除。D 项：爆炸属于产品责任，属于无过错责任，排除。【选 B】【注意】侵权责任归责原则：用什么方法确定责任的归属，可以分为三种情况。1.过错责任原则：（1）一般：损害。如果一个行为导致损害，有过错才担责，无过错不担责。过错：有责任。无过错：无责任。（2）特殊：过错推定原则（发生某事后法律先推定是有过错的，如果觉得冤枉可以自证清白，如果无法证明则要担责）。损害：推定有过错：有责任。自证无过错：无责任。（3）举例：一般和特殊的区别主要体现在诉讼上。21 限人在教育机构受到人身损害过错责任。限人：已满 8 周岁，不满18 周岁；15 岁的学生在学校被篮球筐砸伤，人身受损，由学校承担过错责任。若家长将学校告上法院，要学校担责，此时谁主张谁举证，家长需要对行为、结果、因果关系、过错进行证明。即父母要举证孩子在学校被篮球筐砸伤且受伤，且能证明受伤是因为被砸所致，还要证明学校有过错，如证明篮球筐年久失修所以砸伤了孩子。一般情况下适用过错责任，由原告进行举证。无人在教育机构受到人身损害过错推定。假如 2 岁的孩子从幼儿园回来时鼻青脸肿，父母告了幼儿园，此时不要求父母承担举证责任，幼儿园要自证清白，如用监控证明孩子太调皮，自己非要撞墙，孩子是大力士，四个老师都拉不住，若能自证清白则学校不要担责。无人年龄太小，在学校遭受到损害自己说不清，一旦有事，推定教育机构有错，告到法院后要求教育机构自证清白，否则要担责。总结：过错由谁证明，一般的过错责任是由原告证明被告有错；无过错推定责任由被告证明自己无过错。（4）常见的过错推定责任：无人在教育机构受到人身损害；（注意限人适用一般的过错责任）。动物园饲养的动物致人损害：一般是动物园承担责任，若能证明自己尽到管理职责就不需要担责。如张三带孩子去动物园玩，孩子的指头被猴子咬伤，此时按照过错推定原则，动物园有过错，要承担责任；若动物园能证明是孩子自己将手指头给猴子咬，则不承担责任。建筑物及其搁置物、悬挂物脱落、坠落致人损害：如麦当劳的商标“M”字砸下来砸伤过路的甲，甲因此花费医药费 2 万元，如果麦当劳不能自证无过错就需要担责。2.无过错责任原则：即不考虑过错（即便没有过错也要担责）。无人、限人造成他人损害，监护人承担侵权责任无过错责任。常见的无过错责任：（1）无人、限人造成他人损害，监护人承担侵权责任：如甲 3 岁的孩子打伤他人，监护人不能以不是自己打的为由不承担责任。此时不考虑过错，是否有错都要担责，即便能自证清白也需要担责，与过错责任相比非常严格。（2）用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承 22 担侵权责任。关键词“执行工作任务”，如某装修公司的工人在装修过错中将人砸伤，则由装修公司承担责任，因为公司相对于装修工人的赔偿能力更大，这对被害人更有利。（3）因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。缺陷：可能会对他人的人身产生损伤，如甲去商场买回的电视机，若开机后爆炸对人身造成损害，这是产品有缺陷，生产者要承担责任。但是消费者找生产者不方便，则找商场更方便，所以可以找商场承担责任。商场赔偿后，可以找生产者追偿。瑕疵：是违约责任，主要是功能上的缺陷，如买回的电视机无法开机，违约责任找合同的当事人即商家承担责任。（4）饲养的动物致人损害，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任（注意动物园的动物致害，适用过错推定）。对一般饲养人而言法律要求更加严格，要求饲养人看好自己饲养的动物，好为了减少侵权行为的发生，而动物园的要求一般更严格，也更重视安全问题，只要尽到责任可以不担责。3.公平责任原则：即双方都没有过错，但此时有一方遭受损失了（相当于地面被砸出了一个坑），为了公平考虑，让双方分担责任。（1）常见的公平责任：高空抛物致人损害，经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿公平责任。（2）比如：甲从 17 楼扔了一只乌龟砸伤张三的头，此时甲要基于过错要承担侵权责任，是一般的侵权行为。如果不知道乌龟是谁扔的，除非证明自己不是侵权人，则就是法律认为可能加害的人，就要承担补偿责任。假如只能证明 10楼及其以上楼层的住户扔的，如果不能证明自己不是侵权人的都要承担侵权责任。（3）注意：区分补偿和赔偿。因为大部分居民都是无辜的，但是被砸受伤严重，所以相当于出现一个“坑”，基于人道主义，大家都来补坑，若日后确定某人侵权，则大家可以追偿。42.程某自幼丧母，与父亲相依为命，无其他亲人。程某于 33 岁时英年早逝，由其妻子一人抚养孩子长大，并以一己之力赡养其父。十年后，程某的父亲因病 23 去世，留下财产若干。以下说法正确的是（）。A.程某死后，其父无第一顺序继承人 B.本该程某继承的份额收归国有 C.程某的妻子可代位继承其份额 D.孩子有权继承程某父亲的遗产【解析】42.A 项：程某妻子对程父尽到主要赡养义务，可以以第一顺序继承人身份参与继承，排除。C 项：妻子和孩子中，只有孩子可以代位继承，排除。【选 D】【注意】1.法定继承顺序：（1）第一顺序：配偶（前妻、前夫、小三、小四等不属于）、子女、父母。子女：婚生子女、非婚生子女、养子女、有抚养关系的继子女（重组家庭，如电视剧家有儿女中夏东海与刘星，属于有抚养关系的继父子关系，一般看是否共同生活）。丧偶儿媳对公婆，丧偶女婿对岳父母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。关键词“尽了主要赡养义务”，如果是贫穷、丧失劳动能力则不属于 24 此处的要求。若丧偶儿媳对公婆，丧偶女婿再婚了，但对岳父母，尽了主要赡养义务的，同样作为继承人。（2）第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。注意：没有孙子女和外孙子女。（3）继承规则：有一无二（有第一顺序的轮不到第二顺序继承人），同一顺序按人头均分。假如张三留下 90 万遗产，留下妻子、儿子、父亲和哥哥，其中妻子、儿子、父亲可以继承，但哥哥属于第二顺序继承人，不能继承。2.代位继承：如图，若爸爸先死，则孙子可以代替爸爸继承爷爷的遗产，保护这一支的遗产不流入旁支。（1）被继承人的子女先于被继承人死亡的（白发人送黑发人的），由被继承人的子女的直系晚辈血亲（一般是孙子女、外孙子女，生我的和我生的这一条线上的）代位继承（孙子女、外孙子女等往下都可以继承）。比如：本来爸爸继承爷爷的遗产，但是因为爸爸去世了，所以由孙子代替爸爸继承爷爷的继承人，孙子就是代位继承人。爸爸的妻子不能代位继承，因为配偶不属于直系血亲；奶奶不可以代位继承，属于爷爷的配偶，奶奶是第一顺序的法定继承人，可以正常继承。若没有孙子，只有曾孙子，则可以代位继承，因为没有代数限制，目的是为了保护这一支的遗产不流入他支。爸爸和爷爷的关系可以是四种子女关系（婚生子女、非婚生子女、养子女、有抚养关系的继子女）中的任意一种，但是爸爸与孙子的关系要排除有抚养关系的继子女，因为与爷爷无血缘关系，代位继承不合理。注意：养子女与生父母之间的法律关系消除，与生父母形成法律关系，所以只能继承养父母的遗产，而不能同时继承生父母的遗产。判断：爸爸先去世，爷爷后去世，此时孙子可以代位继承。有 A 奶奶（配偶），B 爷爷的女儿（子女），C 爷爷的哥哥，D 孙子，爷爷留下个人遗产 120 万。其中 A、B 属于第一顺序继承人，可以参与继承；C 属于第二顺序继承人，有一无二，所以不能参与继承；D 发生代位继承，代替爸爸继承；所以奶奶、女儿、孙子三人均分 120 万遗产，各继承 40 万。（2）被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的，由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承。此种情况一般发生第一顺序一个人都没有了，才轮到第二顺序继 25 承人。比如：张大和张二是两兄弟，张小二是张二的儿子；按照法定继承顺序，如果张二没有第一顺序法定继承人，张二作为弟弟是第二顺序继承人可以继承张大的遗产，在张二先去世的情况下，张小二可以代替父亲张二继承张大的遗产，此时只能由子女代位继承，孙子女不可以代位继承。此时对子女没有限制，四种情况（婚生子女、非婚生子女、养子女、有抚养关系的继子女）都可以。3.转继承：在短时间内发生了两次法定继承。比如：爷爷先去世，爸爸作为爷爷的继承人可以继承爷爷的遗产，但是爸爸在爷爷去世后、遗产分割前也去世，爸爸的配偶、父母、子女等第一顺序的继承人都可以发生转继承。43.关于刑法的适用范围，说法正确的是（）。A.享有外交特权和外交豁免权的外国人，在我国领域内犯罪，不适用我国刑法 B.中华人民共和国公民在我国领域外犯罪，可以不予追究 C.在国外已经经过刑事审判的，我国不再追究行为人的刑事责任 D.在我国领域内犯罪，是指受害人居住地在我国领域内【解析】43.涉及到刑法的空间效力。A 项：表述正确，特殊情形，不适用法律途径解决，而适用外交途径，当选。B 项：一般公民犯轻罪才不予追究，重罪、国家工作人员等要追究，排除。C 项：有的时候对于同一个犯罪可能出现不止一个国家可以管的情况，如江歌案，江歌在日本留学期间被中国人陈世峰杀害，依据属人管辖我国可以管。但是在实践中该案件最终在日本进行了审判，若陈世峰在日本坐牢 20 年后回到中国，中国可以对其重新审判、定故意杀人。但是因为其已经在日本受到一定的惩罚，故此时可以对其相应减免刑罚，排除。D 项：行为地或结果地之一在我国领域内，排除。【选 A】26 【注意】空间效力：涉及到四个管辖权。1.属地管辖（看主权）：一般而言在我国主权范围内、我国领域范围内就归我国管。（1）领域内