互惠原则在承认与执行外国法院判决中的适用研究--以“一带一路”倡议为背景.pdf

【法学研究】互惠原则在承认与执行外国法院判决中的适用研究 以“一带一路”倡议为背景张益刚王圣跃王小玉(.曲阜师范大学法学院山东 日照)(.曲阜师范大学日照市域社会治理研究院山东 日照)(.山东省日照市人民检察院山东 日照)摘要:承认与执行外国法院判决制度是国家对外进行民商事交往的重要法律保障而在目前我国尚未批准加入与该领域有关的国际条约以及与其他国家订立的双边司法协助条约数量较为稀缺的情况下互惠原则是承认与执行外国法院判决的重要依据 但是我国在立法上对互惠原则的规定较为简略导致规范的内涵与目的模糊在司法实践中存在互惠关系认定标准严苛等问题“一带一路”作为国家级顶层合作倡议对国际民商事交往提出了新的要求因此应在政策方面推动构建条约签订全覆盖、信息共享全面高效的“一带一路”司法合作机制在立法方面注重体系完整与制度优化的规则设计在司法实践方面区分不同情况来灵活处理互惠原则的适用以促进判决在“一带一路”沿线国家的自由流通彰显中国司法的国际公信力为“一带一路”倡议的深入推进提供有力的法律保障关键词:承认与执行互惠原则一带一路外国民商事判决中图分类号:文献标识码:文章编号:()收稿日期:作者简介:张益刚()男山东青岛人曲阜师范大学法学院教授法学博士主要研究方向为理论法学王圣跃()男山东威海人曲阜师范大学日照市域社会治理研究院助理研究员主要研究方向为国际法学王小玉()男山西平遥人山东省日照市人民检察院二级高级检察官法学硕士主要研究方向为民商法学基金项目:本文系山东省重大理论与实践问题研究专项“儒家法律文化与司法理性研究”(项目编号:)的阶段性成果一、问题的提出习近平总书记在党的二十大报告中强调要“加快建设贸易强国 推动共建一带一路高质量发展 维护多元稳定的国际经济格局和贸易关系”在“一带一路”倡议的推动下国际民商事交往日益频繁随之产生的摩擦也不断增多灵活处理国际民商事争议、建立系统完善高效的判决流通机制成为促进国际合作与交流、维护当事人利益的当务之急作为解决国际民商事纠纷的最后一步同时也是最为关键和重要的一步法院的判决是否被 年 月第 期总第 期山东警察学院学报 .承认与执行直接关系到当事人是否进行诉讼以及在哪个国家进行诉讼在我国只有少数与国际司法协助相关的双边和多边条约而互惠原则已逐步成为国际司法协助、特别是对外国法院的判决予以认可的重要依据根据中华人民共和国民事诉讼法(以下简称民事诉讼法)第 条相关案件应当根据双边或多边司法协助条约或以互惠关系为基础来对其进行审查但是“一带一路”倡议的不断深化对国际司法协助提出了更高的要求暴露出了我国法律制度中适用互惠原则的局限性一方面民事诉讼法仅将互惠原则作为我国对外国法院判决予以承认与执行的一个前提条件并没有明确其具体含义及判断标准导致互惠原则在司法实践中产生适用障碍另一方面我国签署的有关国际司法协助的双边或多边条约十分有限也尚未批准加入与司法协助相关的国际公约缺乏对互惠原则进行解释的法律基础造成互惠原则司法适用存在认定标准严苛等问题 目前在该领域中已经有 个国家与我国签订了双边条约但其中“一带一路”沿线国家仅有 个 针对此种情况在“一带一路”倡议的背景下完善互惠原则的适用规则确定在司法实践中正确处理互惠原则的方式推动构建“一带一路”司法合作模式就成为扭转判决流通不自由的现实困境、提高中国司法国际公信力、促进国际交流合作与经济发展的良性选择从而为实现中国式现代化提供有力的法治保障国内学界对互惠原则的研究主要经历了三个发展阶段 第一阶段为 年至 年以清华大学李旺教授为代表总结了互惠原则本身的局限性并据此提出完善意见第二阶段为 年至 年以经济全球化趋势逐渐明显、国际民商事争议解决对判决自由流通需求增大为背景以厦门大学徐崇利教授为代表提出事实互惠与法律互惠的结合运用同时在某些特定情况下适用推定互惠“一带一路”倡议提出后对互惠原则的研究进入了第三阶段即从 年至今以中国社科院朱伟东教授为代表的一些学者对互惠原则的适用标准等进行了进一步考察但总体来看结合“一带一路”倡议背景从整体上对互惠原则的适用进行分析的专门性、体系性探讨较少没有结合“一带一路”倡议的背景提出具体有针对性的措施 笔者认为对互惠原则的研究首先应当明确互惠原则的功能定位在此基础上分析司法适用现状进而发现问题并提出完善路径如此方能解决互惠原则的适用问题为国际民商事交往和国家间合作倡议的深入推进提供有力的法律保障二、国际合作背景下互惠原则适用的功能定位(一)民商事争议解决的国家间法律协调国际司法协助是国际民商事争议解决极为重要的一部分而其与互惠原则的理念又基本一致在国家之间没有双边或多边司法协助条约的情况下互惠原则即可作为一种有力的法律支撑互惠原则也称“对等原则”“被认为是国际法中的一项基本原则甚至被认为是国际法的一根独立支柱”这是因为互惠原则被视为一种国家主权独立与平等的反映其基本含义可以通过诚实信用、报答、回报()等特征来进行界定它意味着受惠国对施惠国承担着由施惠国先前的施惠行为所引起的一定的偿还义务 互惠原则在外交与领事关系法、条约法、武装冲突法、争端解决法等领域中均有所适用大多数国家都在不同方面对互惠原则进行了规定我国也是如此 例如中华人民共和国对外贸易法对互惠原则作出了规定再如民事诉讼法第 条在一定程度上也体现着互惠的色彩张益刚王圣跃王小玉:互惠原则在承认与执行外国法院判决中的适用研究民事诉讼法第 条第 款规定:“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约或者按照互惠原则人民法院和外国法院可以相互请求代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为”转引自杜涛.互惠原则与外国法院判决的承认与执行.环球法律评论():.中华人民共和国对外贸易法第 条规定:“中华人民共和国在对外贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定给予其他缔约方、参加方最惠国待遇、国民待遇等待遇或者根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇等待遇”民事诉讼法第 条规定:“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务”“外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利实行对等原则”在认定标准上对互惠关系的判断主要有条约互惠、事实互惠、承诺互惠和推定互惠条约互惠和事实互惠是较为传统的互惠原则认定标准条约互惠是通过基于相互承认与执行判决的条约来处理互惠关系即“无条约则无互惠”诚然这种处理方式有利于促进缔约国之间相互承认与执行判决从而规避不同国家之间因国内法的差异而带来的制度上的冲突或不对等不过截至 年 月我国与外国缔结的民商事司法协助条约仅有 项其中有些还不包括承认与执行法院判决的内容由此可见我国在承认与执行外国法院判决领域的国际条约数量还处在一个较低的水平双边条约只能局限在与少数国家之间多边条约由海牙国际私法会议推进年 月 日海牙国际私法会议通过的承认与执行外国民商事判决公约(以下简称海牙判决公约)就是为了推动判决的相互承认与执行而达成的但尚未生效近期我国法院逐渐有从条约互惠转向事实互惠的趋势即以该判决法院所在国是否有承认和执行人民法院民商事判决的先例为标准 年 月 日最高人民法院发布了第三批涉“一带一路”建设典型案例其中就包括积极适用解决判决流通的案例 “崔某与尹某申请承认和执行韩国法院判决案”(以下简称“崔某案”)青岛市中级人民法院在审理此案时认定韩国首尔地方法院曾经承认过山东省潍坊市中级人民法院作出的一项民事判决因此韩国法院在本案中作出的判决完全可以在互惠关系的基础上获得认可 本案中韩国法院的判决是按照韩国民事诉讼法作出的具有法律效力同时承认与执行该判决并不违背我国基本原则和国家主权因此法院裁定认可该判决适用互惠原则既关系到我国法院对外国判决的认可也关系到外国法院对我国作出的判决的认可 韩国首尔地方法院曾对山东省潍坊市中级人民法院的一份判决予以认可该院在其对我国法院生效判决予以确认的判决书中阐述如果未来中国以它与韩国没有互惠关系为由拒绝接受韩国法院的判决那么两国之间的互惠关系就会消失 在中国与韩国的双边条约中没有约定有关判决流通的内容的情况下该案所依据的互惠原则就发挥了协调两国判决承认与执行制度的纽带作用 可以看出互惠原则为推动两国经济贸易合作交流、增强“一带一路”参与市场主体的信心、解决国际民商事争议提供了有力的法律支撑在法律制度存在差异的各国之间起到了极大的协调作用(二)中国司法国际公信力提升的可靠选择部分国家基于对其内国司法主权的保护缺乏承认与执行外国法院判决的法律依据并且没有或者很少与其他国家达成在该领域的双边司法协助条约由此存在着拒绝承认和执行外国法院判决或者不主动承认和执行外国法院判决的情况甚至还存在着对不同国家的判决予以区别对待的情况 这些情形给外国法院判决能否在该国承认和执行带来了极大的不确定性如果判决没有得到承认当事人只能重新就该案向其他国家法院另行提起诉讼这既浪费了判决作出国的司法资源违背了司法效率原则也增加了当事人的诉讼成本使得外国对被申请承认执行的国家产生不利的刻板印象致使被申请国的司法能力在一定程度上受到国际社会的诟病 相反如果被申请国积极适用互惠原则促进判决的自由流动增强国家之间的密切联系定会受到各个国家及其国民的赞誉和肯定人民法院作为国家审判机关亦承担着通过司法途径维护国家利益的任务 已有学者指出对于国家利益我们不能仅将其理解为一个国家的国家利益和一国国民的财产利益它还应当包括在国际合作过程中产生的司法资源的解决、国际民商事的规范化发展、司法权威以及法律可预山东警察学院学报 年第 期承诺互惠和推定互惠是“一带一路”倡议下我国提出的较为新颖的认定标准笔者将在后文进行详细论述 年 月 日韩国居民尹某向崔某借款 万韩元 因尹某未归还借款崔某向韩国水原地方法院起诉 年 月 日韩国水原地方法院作出判决判令尹某向崔某支付 万韩元及利息 因尹某经常居所地为青岛市城阳区且其主要财产均在我国境内崔某向青岛市中级人民法院申请承认并执行韩国水原地方法院作出的上述判决 参见最高人民法院.最高法发布第三批涉“一带一路”建设典型案例/.:/./.参见中华人民共和国和大韩民国关于民事与商事司法协助的条约第 章测性目标的保障等相关利益因此人民法院通过司法途径在承认与执行外国法院判决方面取得进展以解决司法实践问题也是维护国家利益、提高中国司法国际公信力的重要体现 互惠原则作为促进判决流通的良好纽带能够大大推动国际民商事争议的解决 其解决了被请求国由于国内法缺失或者条约基础缺失而造成的判决流通的阻碍从而节约判决作出国的司法资源提高国际民商事纠纷的解决效率节省当事人的诉讼成本因此在承认和执行外国法院判决领域法院通过灵活适用互惠原则以快速解决相关案件这是维护和提升一国司法的国际公信力极为可靠的选择在全球化背景下世界各国之间在政治、经济、外交等方面的联系日益紧密、相互依存我国的司法制度更应当为经济全球化的进程提供强有力的司法保障努力推进全球化朝着更加开放、包容、普惠、平衡、共赢的方向发展从而促进我国经济发展提升中国司法的国际公信力(三)当事人利益实现的重要路径一国法院根据其本国法律规定承认外国法院民商事判决在内国的效力并在当事人不履行该判决所设定的义务时依法予以强制执行涉外民商事案件常常面临着权利标的在外国的境况当事人若想要实现利益或者说想要通过利用他国的公权力确保自己在内国所获得的胜诉判决在外国得到实现就需要该标的所在国对判决的效力进行承认并予以执行在中国裁判文书网上笔者将高级检索条件设置为:裁判日期“年 月 日 年 月 日”案件类型“国际司法协助案件”案号“协外认”对相关案件进行了充分检索共检索到 份裁定书其中适用我国民事诉讼法第 条的裁定有 份适用互惠原则的裁定书有 份适用率仅为处于一个较低的水平但是笔者从中抽取 份样本进行分析发现互惠原则的适用能够使当事人利益实现的效率有所提高具体情况详见下表序号管辖法院案号原判决作出国立案时间裁定时间审理时间是否基于互惠原则天津二中院()津 协外认 号美国加利福尼亚州 年 月 日 年 月 日 个月是上海海事法院()沪 协外认 号英国 年 月 日 年 月 日 年是宁波中院()浙 协外认 号美国加利福尼亚州 年 月 日 年 月 日 年是青岛中院()鲁 协外认 号韩国 年 月 日 年 月 日 个月是温州中院()浙 协外认 号新加坡 年 月 日 年 月 日 年是南京中院()苏 协外认 号新加坡 年 月 日 年 月 日 个月是 分析样本发现在适用互惠原则的案件中一半的案件能够在半年内解决超过 的案件能够在 年内得到解决部分复杂案件可能需要 年以上的时间 但总体来看承认与执行外国法院判决制度作为当事人利益实现的最后一步面对当前各国之间双边或多边条约都较为缺少的情况如果没有其他规范或措施保障利益实现让判决得到自由流通将大大阻碍国家间民商事的交流与合作当事人的利益也无法得到实现而将互惠原则作为一国法院是否承认与执行外国法院判决的兜底根据并灵活适用将极大提高当事人利益实现的可能性这不仅符合效率原则也是保障当事人利益促进各国国民权益保护合作的有效途径张益刚王圣跃王小玉:互惠原则在承认与执行外国法院判决中的适用研究三、互惠原则在承认与执行外国法院判决中适用现状考察 就像一国通过立法来调整社会关系和社会制度时那样立法者会考虑使所立之法达到最大的社会效益各国在制定承认执行外国法院判决制度时也同样会考虑保护自己国家的利益 因为不存在“国际强行法”所以在国内法的制定、双边条约以及有关的国际私法条约的谈判中各国都趋向于以自己的利益为基础与其他国家展开博弈 但是博弈的结果常常是两难的局面 因此有必要进一步深入考察互惠原则在我国承认与执行外国法院判决中的适用现状分析引起互惠关系审查阻碍的根本原因与发展趋势(一)横向视角下互惠原则的相关制度分析互惠主要可以分为条约上的互惠和一国国内法中规定的互惠因此在分析规定互惠原则的相关制度时主要从现有的国际条约和我国国内法两个方面分析我国在互惠原则方面的立法现状.承认和执行外国法院判决的国际条约互惠覆盖面窄国际条约中所规定的互惠称为条约互惠在司法实践中被认定为是更为广义的一种形式其根据各缔约成员国之间就判决的承认与执行领域所达成的协议来调整和规范各成员国之间的行为因此各成员国在处理当事人或当事国提出的承认与执行其法院判决请求时可以直接适用条约中规定的互惠条款来解决判决在另一国的承认与执行效力问题并且不需要再考虑其他条件 如此既符合司法效率原则节约判决作出国和被请求国的司法资源也能为当事人的权益提供可以预见的保障符合法律的可预见性原则有利于国际民商事交往的顺利进行国际社会对该问题的重视程度不断加大并为此做出了很多努力例如在涉及收养、离婚以及碰撞事件等民商事专门事项领域都签订了相关条约此外还存在一些非专属于该领域但也涉及相关内容的国际条约从中可以看出即便在该领域还不存在一部能够让国际社会各个成员都能够达成一致协议的国际强行法目前所取得的成果也较为显著 但是应当注意的是在众多承认与执行外国法院判决领域所达成的文件之中我国签订并生效的国际条约仅有国际油污损害民事责任公约 年在荷兰海牙达成的海牙判决公约因为缔结生效程序问题目前在我国尚未得到批准生效相较于我国在该领域上签订并生效的公约寥寥无几在我国同其他国家的双边司法协助条约这方面就显得略有富足但仍无法实现对国际社会的大面积覆盖 据统计目前我国只与 个国家达成了该领域的双边司法协助条约 以 个“一带一路”沿线国家为例我国与其达成双边条约互惠的国家数量只占总数的.在“一带一路”倡议对提高中国与各沿线国家贸易往来与密切联系的要求下这一数量还有待提高 另外我国与日本之间虽然贸易往来十分密切但也因为司法实践中双方因曾有拒绝承认对方法院判决的先例而陷入报复僵局进而迟迟未签订任何双边司法协助条约并且也未建立事实上的互惠关系两国始终无法在该领域达成共识综上所述我国在条约互惠方面虽然取得了一定的成绩但还无法达到司法实践中可以直接依靠现有条约互惠解决承认执行外国法院判决的请求问题的地步 每个国家都有其基于自身历史沿革、文化积淀等因素而有别于他国的差异由此呈现出了法律制度因地制宜的特征具体到承认与执行外国判决领域因为各个国家的法律制度与现实情况存在差异实践起来确实会存在一定的困境 因此为了更好促进判决的自由流通了解不同国家的法律制度和司法实践情况归纳各国在承认与执行外国法院判决制度特征上的“同类项”在合作协商的前提下增加条约互惠的数山东警察学院学报 年第 期主要有 年在海牙签订的抚养儿童义务判决的承认和执行公约、年签订的收养管辖权、法律适用和判决承认公约、年在海牙签订的承认离婚与法律别居公约、年签订的民商事案件外国判决的承认和执行公约和民商事案件外国判决的承认和执行公约附加议定书、年国际海事协会于里约热内卢签订的统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选择、判决的承认与执行方面若干规则的国际公约、年签订的扶养义务判决的承认和执行公约、年在海牙签订的选择法院协议公约主要有 年国际公路货物运输合同公约、年国际油污损害民事责任公约以及 年国际铁路货物运输合同公约量是极有必要的.互惠原则立法缺乏系统性和现实操作性同大多数国家相似我国主要是在民事诉讼法中规定了互惠原则的适用同时在民事诉讼法司法解释中对涉外婚姻作出了例外规定民事诉讼法第 条、第 条规定了互惠原则的具体适用方式承认和执行外国法院判决应当具备三个条件:第一我国与别国签署有国际条约或彼此有互惠关系第二应以域外法院作出的、具有法律效力的、具有终局性的裁定为准第三外国法院所作出的判决不得与我们国家的法律原则相违背也不得与国家的主权、安全、公共利益相违背 对于外国离婚判决我国在民事诉讼法司法解释中作出例外规定即域外离婚判决并不受双边司法协助条约或互惠关系的限制 此外在中华人民共和国企业破产法中也有涉及互惠原则的相关规定对于跨境破产案件的承认与协助该法第 条明确规定外国法院需要依照我国缔结的国际条约或者相应的互惠原则进行承认和判决由此可见在我国还没有将国际私法法典化的情况下对于国际民商事争端的解决只能通过民事诉讼法再辅之一些较为分散的法律条文对互惠原则进行规定缺乏系统性和现实操作性并且相关规定只存在于某部法律条文中的一小部分所占篇幅极少对互惠原则本身以及国家间互惠关系的审查与认定缺乏一套统一的标准和逻辑体系最终导致了司法实践操作层面的重重困境 年 月 日最高人民法院发布了关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见(以下简称“一带一路”若干意见)在该意见中尝试放宽以往对互惠原则过于严格的解释标准 年 月最高人民法院针对该原则的适用现状发布了关于承认和执行外国法院民商事判决若干问题的规定(征求意见稿)(以下简称征求意见稿)对其又尝试性地增添了较为详细完善的规定继续区分了条约互惠和狭义的互惠原则并具体列举了三种可以确认互惠关系的情况:事实互惠、法律互惠和双方有合作交流的意向或共识(即承诺互惠)同时对法律上的互惠作了更为详细的解释 年 月 日第二届中国东盟大法官论坛上通过的第二届中国东盟大法官论坛南宁声明(以下简称南宁声明)首次提出推定互惠关系共识尝试把互惠原则解释为推定互惠也就是在无法查明外国法院曾对本国法院的判决予以拒绝承认与执行的情况下推定两国间存在互惠关系本国即可依据互惠原则承认与执行外国判决 南宁声明为中国与“一带一路”国家的司法合作提供了示范作用进一步推动了互惠原则在中国发展鼓励更多“一带一路”沿线国家与我国法院签署合作共识、采取推定互惠立场、在判决自由流通方面加强司法合作助力国家民商事争议解决的新发展和国家间民商事往来交流与合作 但是南宁声明作为一个仅具有国际软法性质的文件并不具有严格的法律约束力其实施需要依靠以观念、利益和规范等为杠杆的其他运行机制而非国家强制力综合来看作为一个典型的成文法国家我国在相关法律中规定了互惠原则但呈现出零散、模糊等特点尽管后期出台了一系列政策文件对互惠原则进行了解释和完善但在司法实践中仍存在规范效力不足、可操作性不强的问题 另外我张益刚王圣跃王小玉:互惠原则在承认与执行外国法院判决中的适用研究 年 月 日起修正施行的最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释第 条第 款规定:“当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约也没有互惠关系的裁定驳回申请但当事人向人民法院申请承认外国法院作出的发生法律效力的离婚判决的除外”“一带一路”若干意见第 条规定:“要在沿线一些国家尚未与我国缔结司法协助协定的情况下根据国际司法合作交流意向、对方国家承诺将给予我国司法互惠等情况可以考虑由我国法院先行给予对方国家当事人司法协助积极促成形成互惠关系积极倡导并逐步扩大国际司法协助范围”征求意见稿第 条规定:“当事人向人民法院申请承认和执行外国法院民商事判决该法院所在国与中华人民共和国之间没有缔结或者共同参加国际条约但有以下情形之一的人民法院可以依照互惠原则进行审查:(一)该法院所在国有承认和执行人民法院民商事判决的先例(二)根据该法院所在国法律规定或单方承诺在同等情形下人民法院作出的民商事判决可以得到该国法院承认和执行(三)根据该法院所在国与我国达成的国际司法合作共识等可以认定两国之间存在互惠关系的其他情形”国对互惠原则秉持谨慎态度除了外国法院作出的离婚判决以外其余判决必须进行互惠审查尚未形成一套灵活的、区别不同判决种类的承认与执行外国法院判决制度体系 最后我国主要采取的是实施互惠和条约互惠的标准但如前所述我国目前缔结和参加的国际条约甚少因此可以判断出我国在实践上多以事实互惠为基础(二)纵向视角下互惠原则适用的司法实践分析司法实践中我国越来越重视外国法院判决的承认与执行领域中互惠原则的适用从某种程度上说审判机关越来越认识到互惠原则的适用在“一带一路”的推行以及我国对外经济交往高速发展中的重要性更善于去发现我国与判决作出国的互惠关系存在情况据此承认与执行外国法院判决 但同时基于种种问题与困境现实中也确实存在因拒绝承认与执行外国法院判决而对两国间的互惠关系与交往造成了难以逆转阻碍的先例.基于互惠原则承认外国法院判决的实践 年 月南京市中级人民法院对“高尔集团股份有限公司申请承认与执行新加坡高等法院民事判决案”(以下简称“高尔集团案”)作出裁定根据新加坡于 年曾经执行过苏州市中级人民法院的一项民事判决认为双方具有互惠关系中国可以对其予以认可和执行“高尔集团案”是我国首次承认与执行新加坡法院判决对于互惠原则在我国的适用具有重要意义 首先就条约而言中国与新加坡签订的双边条约并未包含与判决的承认与执行有关的内容两国也没有共同参加的关于该领域的多边条约 其次在“高尔集团案”中对双方关系的判断以事实上的互惠为基础也就是新加坡对我国的民事判决予以认可这就是一个以事实上的互惠为基础的肯定性先例 该案被最高人民法院选为涉“一带一路”建设典型案例其目的是在“一带一路”沿线国家之间民商事交往密切的背景下推动外国民商事判决承认与执行领域的国际司法合作类似采用事实互惠标准的案例还有青岛市中级人民法院基于韩国方面曾承认与执行我国潍坊市中级人民法院判决而作出裁定承认与执行首尔法院判决的“崔某案”以及武汉市中级人民法院在 年 月对 年 月 日美国加利福尼亚州洛杉矶县高等法院做出的第 号判决进行的审理基于美国加利福尼亚州中区法院曾于 年承认与执行湖北省高级人民法院关于“湖北葛洲坝三联实业股份有限公司等中方企业与美国罗宾逊直升机公司因直升机坠毁引发的损害赔偿案”的判决认定中国和美国存在互惠关系最终裁定承认与执行美国加利福尼亚州洛杉矶县高等法院作出的判决由此可见一方面受限于有关承认与执行判决领域中多边与双边司法协助条约的匮乏在我国采用条约互惠标准难以应对大部分国家的判决对中国提出的承认与执行的请求在司法实践中的适用次数较低另一方面我国与在该领域没有条约基础的国家之间采取的是事实互惠标准司法实践中采用事实互惠标准认定我国和外国的互惠关系时又几乎都以外国法院承认并执行我国法院在先本身具有一定的被动性这在一定程度上体现出了我国在判决承认与执行领域中的谨慎保守态度.基于互惠原则拒绝承认外国判决的实践在 年的“日本公民五味晃申请中国法院承认与执行日本法院判决案”(以下简称“五味晃案”)中我国法院拒绝了日本公民五味晃提出的承认与执行日本法院金钱判决的申请最高人民法院在此案的复函中认为中日之间没有共同加入该领域的国际条约也没有建立互惠关系故而我国应不予承认和执行该日本判决 日本法院参照“五味晃案”及我国最高人民法院的复函中“我国与日本之间未建立相应互惠关系”的意见认定不满足日本民事诉讼法中规定的承认外国判决的“相互保证”之要求拒绝承认执行我国法院判决 自此以后中日两国陷入互不承认山东警察学院学报 年第 期参见南京市中级人民法院()苏 协外认 号民事裁定书参见武汉市中级人民法院()鄂武汉中民商外初字第 号民事裁定书参见日本公民五味晃申请中国法院承认与执行日本法院判决案.中华人民共和国最高人民法院公报():.参见最高人民法院关于我国人民法院应否承认和执行日本国法院具有债权债务内容裁判的复函与执行对方国家法院判决的恶性循环之中 我国有学者指出“五味晃案”不应具有概括指引的作用因为虽然我国强调了互惠关系作为前提性审查条件的重要性但拒绝承认的实质原因应当是在“五味晃案”中日本熊本地方法院并不具有相应管辖权日本也有学者对该案的参考价值进行讨论认为日本法院在承认与执行中国财产判决的案件中就是否符合日本法律规定的“相互保证”之要件的审查以“五味晃案”作为参考是欠妥的再如中国与韩国之间的互惠关系认定在青岛市中级人民法院在“崔某案”中作出承认与执行韩国法院的判决之前尽管在 年首尔地方法院承认了潍坊市中级人民法院作出的民事判决但之后深圳市中级人民法院和沈阳市中级人民法院分别在 年和 年均以中韩两国之间缺乏互惠关系为由拒绝了当事人提出的对韩国法院判决予以承认与执行的申请 直至 年青岛市中级人民法院作出裁定同意承认与执行韩国水原地方法院所做出的判决肯定了中国与韩国之间的互惠关系才将几乎要关闭的互惠关系认定通道再度开启可以看出我国法院通过事实互惠认定标准不仅存在着实体上的问题导致国际司法合作领域关系的恶化还引起了程序上的缺陷即在我国法院无法通过技术查明两国之间的互惠关系的情况下作出拒绝承认的裁定既不利于我国与外国之间的民商事来往也有损于我国司法的国际公信力四、我国司法实践适用互惠原则的问题检视当前我国还没有加入任何有关承认与执行外国法院判决的国际条约与“一带一路”其他沿线国家订立的该领域的双边司法协助条约的数量也极为有限因此互惠原则在承认与执行外国法院判决中具有极为重要的地位“一带一路”倡议的深入推进促进了各沿线国家间的经济交流与贸易合作同时也加大了对各国之间司法协助合作的需求 在此背景下互惠原则在司法实践中的问题和困境也逐渐暴露出来唯有对互惠原则在适用中的阻碍进行深入分析才能更好地服务于国际民商事交往(一)基于规范制度不完善引起的适用障碍首先我国民事诉讼法虽将互惠原则作为承认与执行外国法院判决的依据但并没有其他辅助性的规定指导其具体实施 一直以来我国倾向于采用事实互惠的互惠关系认定标准“一带一路”倡议提出后作为倡议提出国为了深入推进“一带一路”建设不管是最高人民法院发布的“一带一路”若干意见还是 年南宁声明都体现出我国对互惠原则适用的解释已经有了宽松化的趋势 但是在法律层面我国仍没有对互惠原则的内涵、司法适用规则作出明确的规定司法机关在没有适用的规则时就容易导致互惠原则在司法实践中的可操作性降低法官受自由裁量权的限制就无法对互惠原则作出正确的理解或者产生理解上的偏差最终不利于我国与“一带一路”沿线国家建立良好的国家间合作关系和互惠关系其次在法律规范层面除了互惠原则内涵的缺失外也缺乏对互惠原则的目的的规定 中国司法机关适用互惠原则时更多地采取了审慎、保守的做法更加关注国家安全和国家利益以提出请求的国家曾经承认与执行过中国法院的判决为前提来判断是否能够依据互惠原则认可该国法院的判决 互惠原则既是一种对等报复也是一种激励但在中国的立法与司法实践中尚不能做到两者之间的协调最后我国国内法并没有明确互惠原则适用的标准和证明责任分配问题 一方面通过互惠原则承认与执行外国法院判决给法院带来了沉重的负担法院必须在查明本国与外国存在互惠关系的前提下才可以决定是否承认与执行外国法院判决虽然通过“一带一路”若干意见和南宁声明可以看出我国对互惠原则的适用越来越重视但实际上我国法律到目前为止尚未规定互惠原则具体的适用标准在司法实践中还是把认定我国与提出请求的国家是否存在互惠关系作为互惠原则的适用前提 另一方面证明责任分配亦是适用互惠原则的必要条件承担证明责任的情况主要有三种包括外国判决的胜诉方承担证明责任、外国判决的败诉方承担证明责任和直接由法院依职权来查明请求国与被请求国之间互惠关系的存在与否 以美国为例佐治亚州要求外张益刚王圣跃王小玉:互惠原则在承认与执行外国法院判决中的适用研究国判决的债权人承担举证责任证明请求国已经承认与执行或将来会承认与执行外国法院判决相应地根据美国法学会制定的规则外国判决债务人应当证明请求国不会承认与执行美国判决目前我国国内法还没有规定适用互惠原则承认与执行外国判决时应该由哪一方来承担证明责任(二)严格适用事实互惠标准的司法惯性在我国的司法实践中对于向外国提供司法协助的问题一般都是根据两国之间的事实互惠关系来加以判断也即目前由于我国还没有加入过任何该领域的国际公约因此我国以互惠为先决条件在该问题上始终坚持着一条严格的事实互惠标准并要求提出申请的外国必须有认可中国法院判决的先例这在一定程度上使我国和那些没有过司法互助先例的国家都进入到了一种互不承认与执行的怪圈之中从而降低了我国在国际司法合作领域的声誉削弱了我国司法的国家公信力我国倾向于采取谨慎保守的立场将互惠原则狭义地解释为“事实互惠”在处理此类案件时的流程主要为:首先确认我国与请求国之间是否存在条约互惠若两国之间不存在条约互惠则进入第二步审查两国之间是否存在互惠的先例只有满足这两个步骤中的一个司法机关才能进一步审查其他条件 如此看来我国始终对于互惠原则坚持严格适用的标准如前文所述坚持上述严格的事实互惠标准极易招致他国采用对等原则对我国进行报复使得我国和别国之间陷入互相报复的僵局这将严重阻碍两国之间的国际司法合作(三)国际司法合作的主动性有待加强互惠原则旨在加强各个国家之间的密切联系促进国际民商事争端的解决从而保护各国当事人的合法权益但基于国际政策、公共秩序保留和国家主权等原因不同国家在适用互惠原则的前提条件有所不同致使互惠原则无法发挥其本来的作用反而造成了与预期效果背道而驰的结果成为各国打击报复的工具拒绝承认与执行外国法院判决 在很长一段时间内我国在适用互惠原则的司法实践中都采取较为严格的审查立场适用方式较为僵化没有很好地融入我国的国情使得互惠原则在我国的适用亟待改进 因此应当转变适用思路变被动为主动提高和加强国际司法合作的主动性打破国家间将互惠原则作为打击报复工具的“博弈”僵局五、基于互惠原则承认与执行外国判决的优化路径 (一)推动构建“一带一路”司法合作机制在国际民商事司法协助领域要扭转条约有限造成判决流通受阻的局面作为“一带一路”倡议的提出国我国应积极与尚未签署民事司法协助协议的沿线国家进行协商并促进其签署双边司法协助协议 此外还应与已签署双边法律互助协议的沿线国家进行积极磋商及时对双方法律互助协议中与“一带一路”倡议不相适应、不利于其顺利执行的相关条款进行修改共同促进“一带一路”司法协作机制的建立为“一带一路”倡议的深入推进保驾护航除此之外与“一带一路”沿线国家共同建立司法协助信息交流平台也是“一带一路”司法合作机制的重要组成部分 这是因为我国先前存在着因信息闭塞等客观原因没有识别发现出外国法院已经承认执行过我国人民法院作出的判决的先例进而作出了拒绝承认执行外国法院判决的裁定对国内司法实践和国际司法合作都造成了一定的负面影响 当前信息技术发展日新月异高效运用互联网科技将信息汇集云端、建立“一带一路”司法信息数据库等将大大提高互惠原则的适用质量使各国能够清楚地查明各国之间有关承认与执行外国法院判决的互惠先例从而作出既符合国家利益又有利于国际合作的司法裁定(二)灵活处理国际民商事司法协助中的互惠原则互惠原则有条约互惠、事实互惠和推定互惠等互惠关系认定标准但在我国未缔结或参加有山东警察学院学报 年第 期 .(.).:.关承认与执行外国法院判决的国际条约并且同其他国家订立的相关司法协助协定极为匮乏的情况下在推定互惠从某种程度上说不利于我国的国家主权与国家利益的情况下我国人民法院仍然恪守事实互惠的司法惯性 严格按照事实互惠来认定互惠关系虽能较为谨慎地处理国际关系对我国的利益能够起到一定的保护作用但在“一带一路”倡议深入推进和国际合作日益密切的背景下事实互惠标准显然已经不适合我国的国情与国际社会的发展形势 因此我国法院在接收到外国国家或其当事人提出承认与执行该国法院判决的请求时有必要灵活对待互惠原则使互惠原则的适用既能够妥善维护我国的国家主权、安全和发展利益又能提高我国在国际社会中的公信力展现大国司法智慧既然没有任何一项公约那么关于承认与执行外国法院的判决的申请基本上可以归结为:()双方以前曾有过承认与执行另一国法庭裁决的先例如中国与美国、中国与新加坡()另一国已有认可我国法院判决的先例而我国尚未有认可该外国判决的先例如中国与德国()双方拒绝承认并强制执行对方判决的案例如中国与日本()没有任何先例可以确认和强制执行另一国法庭的裁决法院在处理上述不同情形时应当采取不同的做法 针对第 种和第 种情形可以直接采用事实互惠标准来认定互惠关系第 种情形可以采用推定互惠即只要对方不存在拒绝承认与执行我国法院判决的可以推定与我国存在互惠关系 至于第 种情形是司法实践中最为复杂的一种情形以对方国家曾经拒绝承认执行为理由而作出拒绝的裁定将导致无休止的循环往复的报复不仅不能建立互惠关系也不利于国家之间的友好往来和经济合作 对此我国可以主动加强国际合作的主动性针对像“一带一路”沿线国家这些已经与我国建立合作的国家或者是我国的经济战略伙伴国家我国在承认与执行外国法院判决问题上可以先迈出一步认定存在互惠关系但以对方国家在未来承认与执行我国法院判决为条件如果对方国家在未来拒绝承认执行我国判决则再采取相应的报复措施(三)注重体系完整与制度优化的规则设计我国在承认与执行外国法院判决领域有关互惠原则的法律主要就是民事诉讼法而基于规定本身的模糊性、弱操作性使得人民法院在处理互惠原则时倾向于选择事实互惠标准来认定互惠关系 在当前制度规定不完善的情况下除了人民法院需要改变工作思路灵活适用国际民商事司法协助中的互惠原则之外立法机关也应当重视互惠原则在承认执行外国法院判决领域的完善工作注重细化相关规定形成体系完整与制度优化的规则设计在互惠关系的认定标准上民事诉讼法作为互惠原则在承认与执行外国法院判决中的中心规定首先应当对其进行完善尤其是确认互惠关系情形的法律条文 例如规定下列情形在判决法院所在地国家与我国未缔结或未共同加入国际公约的情况下可以确认互惠关系:()法院所在地国家在其判决中曾经确认对我国具有互惠关系()按照法院所在国家的法律对其判决的承认和执行适用相同或更宽松的条件()其他情况例如法院所在地国家和我国就开展国际司法协作达成了一致意见关于互惠关系中的举证责任问题笔者主张应由法院来承担 首先为了证明这种互惠关系必须明确作出该判决的国家是否有相关的规定由此将互惠关系的证明责任归于法院可以保证制度方面的衔接即与外国法查明制度的规定保持一致形成一个完整规范的制度体系其次互惠原则的适用事关国家的司法主权问题如果由涉案当事人提交将难以预测或掌控互惠原则运用的结果 最后当事人承担举证责任的能力有限很可能出现举证不能的情况六、结语判决的自由流通是国际民商事交往的重要条件在“一带一路”倡议深入推进的背景下互惠原则的适用关乎在法律方面国家间的合作和交流程度 当前我国已经通过民事诉讼法“一带一路”若干意见南宁声明等表明了对互惠原张益刚王圣跃王小玉:互惠原则在承认与执行外国法院判决中的