回归原点：论企业合规检察建议的三重属性.pdf

44刑究研法事青少年犯罪问题2 0 2 3年第3期回归原点：论企业合规检察建议的三重属性张栋*袁志尧*【内容摘要】在企业合规检察建议的司法运行中，关于能否延伸其适用阶段、扩张其内容设定以及替代合规计划等问题，现有研究尚未形成一种一以贯之、具有高度解释信度与效度的理论体系，难以对规范与实践层面的诸多疑义作出澄清和解答，一定程度上挚肘了合规检察建议的适用与发展。为此，应当回归问题原点，审视合规检察建议的属性议题，从其必然的、固有的、不可分离的本性发轨，揭示其“社会治理”之本质属性、“协同参与”之固有属性与“短期激励”之特有属性，廊清制度本源，促进理论与实践形成最低限度的共识性认知，实现合规检察建议与多维制度改革之间的良性互动与圆融自洽。【关键词】企业合规检察建议属性社会治理协同参与短期激励一、问题的提出近年来在涉案企业合规改革深入推进过程中，检察机关始终坚持主导地位、充分发挥主导作用，大胆审慎开展了一系列前瞻性与创新性实践，并逐渐探索出两种合规不起诉的制度模式，即“检察建议模式”和“附条件不起诉模式”。二者已经成为检察机关对涉案企业开展合规建设而并存不悖的制度选择。在实践层面，与附条件不起诉模式相比，尽管检察建议模式的激励作用相对较弱，但是其优势在于法律依据更为充分、司法适用比较灵活，与检察机关参与社会治理的传统方式一脉相承，因而也成为大多数试点地区检察机关的首选。在规范层面，关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）（以下简称指导意见）第1 4 条第2 款指出：“人民检察院发现涉案企业在预防违法犯罪方面制度不健全、不落实，管理不完善，存在违法犯罪隐患，需要及时消除的，可以结合合规材料，向涉案企业提出检察建议。”据此，有学者将此种具有合规整改功能的检察建议提炼概括为“企业合规检察建议”（以下简称合规检察建议）。在合规检察建议的实践运行中，存在以下三点疑问。第一，合规检察建议的适用阶段。合规检察建议大多制发于相对不起诉决定作出后，但也有在附条件不起诉模式中即审查起诉阶段制发的现象，致使张栋，华东政法大学教授，博士生导师。*袁志尧，华东政法大学硕士研究生。1参见陈瑞华：刑事诉讼的合规激励模式，载中国法学2 0 2 0 年第6 期。参见李奋飞：论企业合规检察建议，载中国刑事法杂志2 0 2 1 年第1 期。245回归原点：论检察建议的三重属性检察建议模式与附条件不起诉模式在本质上相差无几。甚至还出现在侦查阶段、提起公诉后制发合规检察建议的案例。在涉案企业合规适用阶段本就争议较大的情况下，多阶段制发合规检察建议是否具有正当性与合法性？又是否有损公检法三机关分工负责、各管一段的诉讼格局？第二，合规检察建议的内容设定。人民检察院检察建议工作规定（以下简称工作规定）第1 6 条明确指出检察建议应当包含的基本内容。实践中有的合规检察建议内容详细，包含法律与事实依据、具体整改方案、合规考察方式与期限等。而有的特别是相对不起诉后制发的合规检察建议则较为简单，大多仅从实体上指明合规建设的基本方向，而不包括合规监管模式、考察期限等程序性事项。由此引出的疑问是，合规检察建议是否需要涉及更多方面，以最大程度推动企业建立有效合规体系？反之，合规检察建议内容的扩张是否会导致过度干预，而与企业自主经营权产生抵悟？第三，合规检察建议与合规计划的关系。在部分案件特别是简式合规案件中，检察机关在制发合规检察建议后，不再要求企业自行出具合规计划。但同时也有案例表明，检察机关在制发合规检察建议后，企业仍需出具合规计划。问题在于，以合规检察建议替代合规计划是否可行？若可行，适用条件是什么？若不可行，二者存在什么区别？专门制发合规检察建议的价值何在？质言之，二者之间究竟应当呈现何种关系样态？对于上述疑问，学界观点至今未能达成一致。持肯定态度的学者认为，合规检察建议可以多阶段适用，也应当包含更为广泛的内容，并具有替代合规计划的现实可能。这对于维护企业平稳健康发展、提高合规案件办理效率、深化检察机关参与社会治理等具有显著现实意义。但反对者认为，这种肯定性论断折射出明显的实用主义与功利主义色彩，其赖以成立的法理基础为何？是否存在支撑这些观点的规范性依据？合规检察建议的制度边界又应当如何划定？换言之，功利性的实用结果并不必然能够获得在审查起诉阶段制发合规检察建议的案例如上海乙公司、陈某某等人非法获取计算机信息系统数据案、王某某泄露内幕信息、金某某内幕交易案，参见涉案企业合规典型案例（第三批），载最高人民检察院网上发布厅2 0 2 2 年8 月10 日,https:/ 0 1 8 年1 1 月30 日，第4 版。在提起公诉后制发合规检察建议的案例如上海市A公司、B公司、关某某虚开增值税专用发票案，参见企业合规改革试点典型案例，载检察日报2 0 2 1 年6 月4 日，第2 版。3人民检察院检察建议工作规定第1 6 条：“检察建议书要阐明相关的事实和依据，提出的建议应当符合法律、法规及其他有关规定，明确具体、说理充分、论证严谨、语言简洁、有操作性。检察建议书一般包括以下内容：（一）案件或者问题的来源；（二）依法认定的案件事实或者经调查核实的事实及其证据；（三）存在的违法情形或者应当消除的隐患；（四）建议的具体内容及所依据的法律、法规和有关文件等的规定；（五）被建议单位提出异议的期限；（六）被建议单位书面回复落实情况的期限；（七)其他需要说明的事项。”如王某某泄露内幕信息、金某某内幕交易案，参见涉案企业合规典型案例（第三批），载最高人民检察院网上发布厅2 0 2 2 年8 月1 0 日，https:/ 8 6 万，载检察日报2 0 2 1 年3月2 3日，第4 版。5参见朱悦昕：走出企业合规“金山路径”，载金山报2 0 2 1 年4 月9 日，第5 版。如江苏F公司、严某某、王某某提供虚假证明文件案，参见涉案企业合规典型案例（第三批），载最高人民检察院网上发布厅2 0 2 2 年8 月1 0 日，https:/ 9 7 9 年检察机关恢复重建以来，伴关于上述问题的讨论与争议，参见李本灿：企业合规改革试点中的程序衔接，载东方法学2 0 2 2 年第6 期；董坤：检察机关在侦查阶段推进企业合规的路径探索，载苏州大学学报（哲学社会科学版）2 0 2 2 年第4 期；李奋飞：论企业合规检察建议，载中国刑事法杂志2 0 2 1 年第1 期；合规之道，取则行远（中）一一检察机关办理涉案企业合规案件适用流程繁简分流的思考与探索，载上海检察微信公众号，2 0 2 1 年1 2 月2 日；合规之道，取则行远（下）检察机关办理涉案企业合规案件适用阶段延伸的探索与构建，载上海检察微信公众号，2 0 2 1 年1 2 月3日。冯契主编：哲学大辞典，上海辞书出版社1 9 9 2 年版，第1 6 2 4 页。夏征农、陈至立主编：辞海，上海辞书出版社2 0 0 9 年版，第1 34 页。人民检察院检察建议工作规定第5 条：“检察建议主要包括以下类型：（一）再审检察建议；（二）纠正违法检察建议；（三）公益诉讼检察建议；（四）社会治理检察建议；（五）其他检察建议。”参见黄文艺、魏鹏：国家治理现代化视野下检察建议制度研究，载社会科学战线2 0 2 0 年第1 1 期。47回归原点：论察建议的三重属性随着国家治理体系和治理能力的嬉变，检察机关法律监督职能也渐次丰富，办案职能不断“向社会治理领域延伸，注重诉源治理、标本兼治”。沉寂已久的检察建议制度有了新的用武之地，开始发挥督促有关单位健全制度、堵塞漏洞、预防和减少犯罪等社会治理功能。最高检于2 0 0 9 年出台的人民检察院检察建议工作规定（试行）也基本围绕如何更好发挥检察建议的此一功能而展开。2 0 1 9 年出台的工作规定划分了检察建议的不同类型，健全完善了社会治理检察建议的适用范围，但“参与社会治理”“预防和减少违法犯罪”仍然是其重要方面。不同于其他类型检察建议，社会治理检察建议是检察机关推动社会治理法治化的重要手段，主要针对违法犯罪隐患、管理监督漏洞、风险预警防范等问题，向有关单位和部门提出建议。换言之，此类检察建议更加强调“曲突徙薪”，即协助指导有关单位及时改进内部风险防控机制，摒弃“头痛医头、脚痛医脚”式的“末端治理”思维，回归“未雨绸缪”式的“源头治理”思维。社会治理检察建议的上述功能定位，本质上是其“事前预防”价值导向的外在彰显，体现了对风险社会的理性回应。自德国学者贝克提出“风险社会”的概念之后，风险社会的危机意识与风险防控便逐渐成为全社会关注的焦点问题。有学者指出：我们不能消极地对待风险，风险总是要规避的。而积极的冒险精神正是一个充满活力的经济和充满创新的社会中最积极的因素。毕竟，风险一词的词根在古葡萄牙语中的意思是敢于。检察机关作为参与社会治理的重要力量，社会治理检察建议便是其积极应对“风险社会”这一时代命题的制度工具。以消除违法犯罪隐患的社会治理检察建议为例，其侧重“防患于未然”，更加关注如何通过科学合理的事前规制手段，预防尚未发生的违法犯罪风险，同时确保在违法犯罪行为发生后能够有效识别和应对。质言之,社会治理检察建议的创新之处在于观察视角的转换，即不再单纯侧重于已然发生之问题的事后预防与惩处，而是将目光聚焦于未然潜在之风险的事前预防与管控，社会安全与风险预防逐渐上升为其所要解决的首要议题。2.社会治理检察建议的法律关系：检察指导不同于再审、纠正违法、公益诉讼检察建议的制发，均基于相关国家机关没有依法正确履行其法定职责，社会治理检察建议的逻辑起点是检察机关法律监督职能向社会治理领域的延拓，是对有关单位和部门改进工作、完善治理的一种提醒与建议。因此，在社会治理检察建议的法律关系中，检察机关与有关单位之间并不呈现为类似于诉讼的制约样态，而是一种为被建议对象提供服务的检察指导关系。检察指导以承担社会责任为目的。严格来说，检察指导是检察机关依托办案职能，积极参与社会治理、提供公益服务的一种社会责任。在追诉犯罪的过程中，检察机关对其办理的各类案件的起因、表征与规律，以及导致违法犯罪行为的体制机制、管理漏洞有着较为准确的认知和掌握，具有预防违法犯罪、完善社会治理的天然职能优势。以此为基础提出的社会治理检察建议往往能一语中的，指出有关单位存在的突出问题，为被建议对象改进工作、完善治理提供重要参考依据。同时，检察指导具有非强制性效力。“指导”“建议”等词语本身就强调在尊重双方主体地位的基础上，向对方提出某种意见和主张，希望其在某些问题上予以改进，而是否采纳则完全取决于对方的自觉行动。与检察机关侦查权、公诉权的制裁功能不同,社会治理检察建议的功能在于指导与服务，虽然也需要以检察权为后盾，但没有也不应有法律强制力。因此，被建议对象并不具有必须服从社会治理检察建议的强制性义务，而是享有接受或张军：全面贯彻习近平法治思想以高度政治自觉法治自觉检察自觉履职尽责，载学习时报2 0 2 1 年1 月2 2日，第1 版。2【英安东尼吉登斯：失控的世界，周红云译，江西人民出版社2 0 0 1 年版，第32 页。3参见张栋、袁志尧：企业合规附条件不起诉制度的优化，载西南石油大学学报（社会科学版）2 0 2 2 年第4 期。48青少年犯罪问题2023年第3期者拒绝的天然权利。3.社会治理检察建议的法律依据：抽象概括有别于其他类型的检察建议，社会治理检察建议的法律依据较为抽象概括。一方面，从检察机关的角度来看，社会治理检察建议的适用情形比较抽象。工作规定中对于再审、纠正违法、公益诉讼检察建议都规定了明确的制发情形，如已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，审判活动、执行活动中的违法行为，在特定领域中行政机关违法行使职权或者不作为等等，且民事诉讼、行政诉讼领域相关立法与司法解释也进一步作出详细规定。相反，社会治理检察建议并没有特定的适用对象，只要是需要“改进工作、完善治理”的，均可以向“有关单位和部门”制发社会治理检察建议。另一方面，从被建议单位的角度来看，工作规定没有明确其应当承担某种具体的法律义务，检察机关只需要在把握社会治理之基本目标、原则宗旨的前提下，就可以对被建议单位提出各种形式、涵盖众多的完善建议，而不限于某一特定方面。法律依据之所以抽象概括，究其原因是社会治理涉及日常生产生活的方方面面，立法显然无力对此一一列举,且过于详细的立法安排，只会杀社会治理检察建议的良性发展。因此，采取概括式的立法技术，即以法律原则、法律宗旨为主要依据，方能充分调动检察机关的积极性与主动性，使其以更为灵活多样的姿态参与社会治理，尽可能全面、及时回应社会发展中的各类问题。需要指出的是，法律依据的概括抽象并不等于“无法可依”，检察机关仍应当以其法定职责明晰社会治理检察建议的行使边界，提升其行动能力，优化此类检察建议的精准性与可操作性，通过“以质取胜”避免其适用范围的不当扩张。毕竟，“一个特定的、具体的国家机关在事实上适合于履行何种职能，从而有资格要求获授予某种相应的“法定权力，是一个必须基于对该机构之行动能力的客观评估之上的判断”。（二）合规检察建议多阶段适用的理论证成社会治理检察建议在价值导向上的事前预防、法律关系上的检察指导、法律依据上的抽象概括等特征，同样归属于合规检察建议，并集中体现了“社会治理”的本质属性。这也为合规检察建议多阶段适用的理论证成奠定了学理基础。1.理论基础。从社会治理检察建议的基本特征来看，价值导向上的事前预防意味着对违法犯罪隐患、管理监督漏洞等情形的识别与防范愈早愈好，才能最大限度阻止损害结果的发生，回应社会治理的现实关切，以实现事前预防的价值功用；法律关系上的检察指导意味着社会治理检察建议并非完全依赖于诉讼活动本身的程序流转，而是依托于其自身独特的非强制性效力，更加关注如何为被建议单位提供公益服务、实现社会责任；法律依据上的抽象概括意味着社会治理检察建议不被现有法律过分束缚手脚，其适用范围具有开放性与多样性，可以向国家机关、事业单位、企业和其他社会组织等诸多主体制发，其所涉问题也呈现高度复杂性和多元性，可能涉及双方甚至多方主体的利益冲突。质言之，上述特征决定社会治理检察建议的适用范围不可能也不应当单纯局限于某一诉讼阶段，否则将无益于“社会治理”目标的实现。合规检察建议因属社会治理检察建议的语义项下，故合规检察建议的多阶段适用同样具有理论上的正当性根据，体现了其“社会治理”的本质属性。2.规范依据。通过对相关法律法规与规范性文件的论理解释可以发现，合规检察建议的多阶段适用具有一定的规范依据。一方面，工作规定第1 1 条指出：“人民检察院在办理案件中发现社会治理工作存在下列情形之一的，可以向有关单位和部门提出改进工作、完善治理的检察建议”立足于合规黄明涛：“最高国家权力机关”的权力边界，载中国法学2 0 1 9 年第1 期。49回归原点：论检察建议的三重属性检察建议的社会治理属性，该条文中的“办理案件中”可以从主动参与社会治理的角度做广义理解，即只要涉企案件进人诉讼流程就可以视为“办理案件中”，进而制发合规检察建议，而非仅限于案件系属关系归于检察机关之时。另一方面，指导意见第4 条指出：“对于同时符合下列条件的涉企犯罪案件，试点地区人民检察院可以根据案件情况适用本指导意见：（一）涉案企业、个人认罪认罚.”指导意见将涉案企业与负责人的认罪认罚作为开展企业合规的首要条件，这表明企业合规与认罪认罚从宽制度具有极强的依附关系。认罪认罚从宽作为一项刑事诉讼基本原则，可以适用于侦查、审查起诉、审判等刑事诉讼全流程已成为学界共识。既然涉案企业与负责人可以在刑事诉讼任何阶段表达认罪认罚意愿，那么相应的，企业合规就理应可以在任何诉讼阶段展开，而制发合规检察建议作为企业合规的启动方式之一，也自然具有了向刑事诉讼全流程延伸的可能空间。质言之，论理解释方法下的工作规定与指导意见，其条文规范的用语表达与内在逻辑，能够为合规检察建议的多阶段适用提供相应依据，促进形成全方位、多层次、宽领域的合规检察建议适用格局。（三）合规检察建议多阶段适用的规范路径合规检察建议的多阶段适用能够获得理论证成，但其司法实践仍然存在诸多有待改进的缺憾，需要进一步规范其适用路径。合规检察建议多阶段适用特别是侦查阶段的适用，仍然存在诸多问题。一方面，个别地方检察机关通过提前介人机制参与案件侦查。在犯罪事实尚未查清的状况下，就贸然制发合规检察建议，看似为合规建设预留了更长周期，但其有效性显然是值得怀疑的。侦查阶段的首要任务是查清案件事实、固定犯罪证据，而企业合规建设的前提在于有效甄别犯罪原因，其适用应以责任初步确证为基础。若基本事实都尚未查清，企业合规建设也就成了无源之水、无本之木。另一方面，实践中检察机关大多在审查批捕环节才接触案件，但审查逮捕期限通常只有7 天，即使犯罪嫌疑人未被拘留的，最长也不得超过2 0 天。在如此短暂的时间内制发一份包含合规整改方案的合规检察建议，并使之具备可行性、有效性与全面性，是极不现实的。有学者指出，检察建议“不是履行法定的法律监督职能，也不是具有法定的法律监督的工作，换句话说，它是以非法律监督的形式从事法律监督工作，表现为形式与内容的背离”。现阶段，合规检察建议的规范程度较为欠缺，此种“非法律监督的形式”极易导致其触碰法治底线，而引发诸如上述的一系列问题。因此，在刑事诉讼各阶段特别是侦查阶段制发合规检察建议，必须以查清案件基本事实、有效识别合规风险为基础，防止合规检察建议游离于合法性之外。至于制发检察建议后合规建设时间过短的问题，在现有制度框架内比较可行的办法是，尽可能将企业规模大小、社会影响评估、犯罪原因甄别等前期社会调查工作前移至侦查阶段，侦查机关的行动能力也足以保障此一工作，以为后续诉讼阶段制发合规检察建议、开展合规建设节约时间。三、企业合规检察建议的固有属性：协同参与所谓“固有属性”，是指同一类事物中的所有对象都具有的属性。在本部分，笔者将对合规检察建议参见李本灿：企业合规改革试点中的程序衔接，载东方法学2 0 2 2 年第6 期。参见人民检察院刑事诉讼规则第2 8 2 条：“对公安机关提请批准速捕的犯罪嫌疑人，已经被拘留的，人民检察院应当在收到提请批准逮捕书后七日以内作出是否批准逮捕的决定；未被拘留的，应当在收到提请批准速捕书后十五日以内作出是否批准速捕的决定，重大、复杂案件，不得超过二十日。”王桂五：中华人民共和国检察制度研究，法律出版社1 9 9 1 年版，第5 8 4 页。502023年第3期青少年犯罪问题“协同参与”这一固有属性的实然样态作以省察，从协商性刑事司法和外部负效应内部化之双重维度证成此一属性的理论基础。同时，尝试回应合规检察建议的内容设定问题，并展望协同参与属性的应然向度。（一）合规检察建议协同参与属性的实然省察合规检察建议中的协同参与，是指检察机关与涉案企业、第三方组织以及其他司法行政机关通过协作与衔接，建立情况互通、信息共享、工作对接等机制，实现合规检察建议调查核实、起草制发和督促落实的联动协同。恩格斯指出：“在事物及其互相关系不是被看作固定的东西，而是被看作可变的东西的时候，它们在思想上的反映、概念，会同样发生变化和变形；它们不能被限定在僵硬的定义中，而是要在它们的历史的或逻辑的形成过程中来加以阐明。”因此，省察涉案企业合规改革的实践谱系与合规检察建议的司法运行，有助于我们更为清晰地认知协同参与这一固有属性。1.企业合规改革实践谱系中的协同参与根据公开报道的相关信息，可以大致描绘出涉案企业合规改革的“三步走”推进次序。2 0 2 0 年3月，最高检在江苏张家港、上海浦东新区、深圳宝安等6 个基层检察院部署试点“企业犯罪相对不诉适用机制改革”。改革试点伊始，检察机关基本“孤军作战”，全面负责企业合规的启动、建设和评估等各项工作。2 0 2 1 年3月起，最高检在总结第一批试点经验的基础上，在北京、上海、江苏、浙江等1 0 个省份开展第二期试点工作。一些非试点省份检察机关根据本地情况，也积极主动在法律框架内开展改革相关工作。同年6 月，最高检会同全国工商联等八部门制定出台指导意见，在研判不同模式优劣得失的基础上，正式确立“检察主导、各方参与、客观中立、强化监督”的第三方监督评估机制，由此向综合运用各种手段、形成企业犯罪治理合力迈出关键一步。2 0 2 2 年4 月，最高检会同全国工商联宣布，涉案企业合规改革试点在全国检察机关全面推开，并印发涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行），进一步明确涉案企业、第三方组织和检察机关在企业合规中的地位、作用与责任。可以看到，随着涉案企业合规改革的深入推进，改革者愈发强调涉案企业、第三方组织、行政管理部门等各方主体的协同参与，逐渐认识到检察机关“一家独大”难以承担起这一体系宏大的艰巨改革任务，且极易引发客观性、公正性等方面的质疑。2.合规检察建议司法运行中的协同参与协同参与属性不仅需要体现在宏观层面的改革推进之中，更应在微观实践中予以落实。在合规检察建议的社会调查、起草制发、督促落实等阶段，此一属性均有所展现。第一，社会调查阶段的协同参与。合规检察建议不同于一般的社会治理检察建议，前者更加强调个案治理，需要精准识别涉案企业的犯罪原因以及企业规模、业务范围、社会影响等基本情况，以使后续合规整改更具针对性和有效性。横向比较最高检发布的四批企业合规典型案例，检察机关与其他主体在社会调查阶段的协同参与程度逐渐加强，如通过提前介入，协助引导公安机关补充完善证据；又如积极听取涉案企业、被害企业的意见，结合证据进行释法说理。第二，起草制发阶段的协同参与。合规检察建议中的合规整改方案，更多涉及参见黄文艺、魏鹏：国家治理现代化视野下检察建议制度研究，载社会科学战线2 0 2 0 年第1 1 期。中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译：马克思恩格斯全集（第4 6 卷），人民出版社2 0 0 3年版，第17页。参见李钰之：当好民营企业的“老娘舅”，载检察日报2 0 2 1 年3月2 日，第1 版。参见徐日丹：真严管真厚爱，做好服务企业“后半篇文章”，载检察日报2 0 2 1 年6 月4 日，第1 版。51回归原点：论全见检察建议的三重属性的是如何建立健全现代企业法人治理结构，这需要专业组织和人员的协同参与，提升合规检察建议的专业化水平。例如针对专业性极强的数据犯罪，检察机关在制发合规检察建议前，“会同执法司法机关、监管部门、专家学者，围绕爬虫的技术原理、合法性边界、法律适用及数据合规重点、难点，深入开展研讨交流，为案件定性、开展企业合规整改奠定工作基础。”第三，督促落实阶段的协同参与。合规检察建议的督促落实，不再单纯依靠检察官单方“询问、走访、不定期会商、召开联席会议”等常规手段，而是借助指导意见确立的第三方机制，充分发挥第三方组织等外部力量的协同参与作用。例如在典型案例中，检察机关积极实践“检察建议宏观把控+检察主导第三方考察+检察听证事后监督”的企业合规路径。综上，梳理合规检察建议司法运行的各个阶段可以发现，部分检察机关已经开始通过主动听取企业意见建议、运用提前介入制度、与行政管理部门建立协作机制、适用第三方机制等诸多方式方法，不断强化合规检察建议中协同参与的实践效度。（二）合规检察建议协同参与属性的理论证成司法的历史绝非单纯的知识发展史，更是权力逻辑与人类理性的发展产物。合规检察建议与协同参与属性的耦合，其原因既有协商性刑事司法对企业犯罪治理模式的渗透，又有着以“外部负效应内部化”为目标的损益权衡与价值取舍等现实考量。1.契合协商性刑事司法的时代语义所谓协商性刑事司法，是指在刑事案件的处理过程中，不同程度地为双方当事人之间的“协商”或者“合意”留有一定的空间，是一种区别于传统刑事司法的全新范式。从世界范围来看，这种允许追诉机关与被追诉人之间通过司法协商来避免正式审判程序、终结刑事案件的实践模式，已经成为世界主要法治国家所推崇的一种流行趋势。在我国，协商性刑事司法方兴未艾，如刑事和解制度、认罪认罚从宽制度、未成年人刑事案件诉讼程序等，都体现了协商性刑事司法的价值理念。同样，在涉案企业合规改革中，也具有此一理念的适用空间。根据指导意见第4 条的规定，开展企业合规必须以“涉案企业、个人认罪认罚”为前提，这意味着企业及其负责人必须放弃无罪辩护的权利，甚至放弃法庭正式审理的机会。与此同时，检察机关一般还要求涉案企业主动配合调查、披露违规行为，制定切实可行的合规计划，并愿意接受检察机关和第三方组织的考察评估。涉案企业对其基本诉讼权利的减损与放弃，以及对检察机关诸多要求的允诺与履行，常常具有“背叛程序正义”的极大风险。是否能够保证这种诉讼弃权行为和践诺行为的自愿性，就成为评价企业合规是否公正合法的重要标准。因此，在合规检察建议的司法实践中，检察机关必须尊重涉案企业的主体地位，与其开展普遍、广泛、深度地协商与合作，保证企业能够自主地选择保留或者放弃其诉讼权利，以获得最低限度的公正对待。同时，由于合规整改问题相对复杂，协商过程往往不是一而就的，有时可能会出现反复，这就要求检察机关应当将对话协商贯穿于合规检察建议的每一个环节。换言之，判断协同参与属性是否得到有效贯彻，可以成为评价合规检察建议是否坚守公正底线的一项重要准则。）上海乙公司、陈某某等人非法获取计算机信息系统数据案，参见涉案企业合规典型案例（第三批），载最高人民检察院网上发布厅2 0 2 2 年8 月1 0 日，https:/ 0 2 2 年8 月1 0 日，https：/w w w.s p p.g o v.c n/x w f b h/w s f b t/2 0 2 2 0 8/2 0 2 2 0 8 1 0 _ 5 7 0 4 1 3.s h t ml#2。参见魏晓娜：背叛程序正义：协商性刑事司法研究，法律出版社2 0 1 4 年版，第5 页。522023年第3期青少年犯罪问题2.外部负效应内部化消解的有效途径在企业犯罪治理中，传统的刑事追诉方式往往导致严重的外部负效应问题，即虽然以追究负责人刑事责任、判处罚金等手段制裁了企业，但“起诉法人就相当于宣判其死刑”。刑事追诉不仅是惩罚企业自身，更会损害企业股东的经济利益，导致大量员工失业。美国的安达信事件就是一个最好的例证。因此，为重新达到一种趋于理想的市场均衡状态，就必须将附随于惩治企业犯罪的外部负效应进行内部化处置。而实现这一目标的有效途径之一，就是增进以协商、谈判为主要特征的协同参与。根据科斯定理，“如果交易费用为零，无论权利如何界定，都可以通过市场交易和自愿协商达到资源的最优配置；如果交易费用不为零，制度安排与选择是重要的。”质言之，外部性问题可以通过市场交易形式即自愿协商的方式解决。凡是以协商合作为基本特征的制度安排，都有望成为外部负效应内部化的有益选择。在我国的涉案企业合规改革中,虽然暂时缺乏引人美国式暂缓起诉制度的现实可能性，但是，在具有实践基础与法律依据的合规检察建议中引人协商因子，不失为一种较为可行的替代方案。其有望成为外部负效应内部化的中国式制度工具，从而在“一诉了之”与“一放了之”之间探寻一种新的平衡。目前，尽管在合规检察建议制度运行中，检察机关具有较为明显的谈判优势，但仍然体现了犯罪治理思维方式的转变，即通过听取涉案企业、第三方组织等多方主体对于合规检察建议的改进意见，力求凝聚企业犯罪治理的最大公约数，尽可能达到“帕累托最优”，即“使一部分人受益而又不损害任何人利益的经济状态”?在证成协同参与属性的理论基础后，便具有了对合规检察建议内容设定问题进行回应的可能。笔者认为，既然合规检察建议体现了协商性刑事司法的内在意涵，并力求实现外部负效应的内部化消解，那么在双方甚至多方就合规检察建议的起草、制作展开司法合作之时，检察机关就理应合理关照各方权益，尽可能对合规整改内容、考察方式、考察期限、法律后果等更多实体性、程序性事项作出妥善安排，为合规检察建议的高效、彻底执行奠定基础。至于设定内容过多可能会过分干预企业自主经营权的担忧，则需要检察机关保持谨慎干预的态度，就合规检察建议特别是其中的合规整改方案主动倾听企业诉求、参考第三方组织的专业意见，体现国家对市场主体地位的理性尊重和对公权力的制约要求。（三）合规检察建议协同参与属性的应然向度在合规检察建议的实践探索中，协同参与属性在制度层面存在诸多不畅，需要继续优化内部协同参与的工作机制，提升外部协同参与的整体水平。一方面，是内部协同参与问题。根据工作规定第1 7 条，合规检察建议作为社会治理检察建议的一种，同样需要由法律政策研究部门对其必要性、合法性、说理性等进行审核。有实务人员也指出，“要重视发挥法律政策研究部门的审核作用，确保提出的检察建议符合法律政策、论证严谨、说理充分、切实See Lynsey Morris Barron,“Right to Counsel Denied:Corporate Criminal Prosecutions,Attorney Fee Agreements,andthe Sixth Amendment,Emory Law Journal,Vol.58(2009),p.1265.参见叶良芳：美国法人审前转处协议制度的发展，载中国刑事法杂志2 0 1 4 年第3期。参见美】克雷普斯：管理者微观经济学，赵英军译，中国人民大学出版社2 0 0 6 年版，第2 7 页。沈满洪、何灵巧：外部性的分类及外部性理论的演化，载浙江大学学报（人文社会科学版）2 0 0 2 年第1 期。【美戴维柯兰德：微观经济学，陈蒙译，上海人民出版社2 0 0 8 年版，第4 7 2 页。人民检察院检察建议工作规定第1 7 条：“检察官依据本规定第十一条的规定起草的检察建议书，报送检察长6前，应当送本院负责法律政策研究的部门对检察建议的必要性、合法性、说理性等进行审核。检察建议书正式发出前，可以征求被建议单位的意见。”53回归原点：论全见检察建议的三重属性可行。”但问题在于，企业合规建设往往涉及商业贿赂、税收金融、环境保护、数据安全、知识产权等诸多领域，大部分检察官并不具备如此广阔的知识体系和充裕的办案时间，企望法律政策研究部门熟悉企业治理的所有领域显然不切实际。同时，基层检察院的法律政策研究部门位于综合业务部门，审查合规检察建议“三性”的能力实属有限。况且法律政策研究部门并不与涉案企业直接接触，在指出问题后仍需业务部门与企业沟通协商，再对检察建议进行修改完善，程序流转较为繁。笔者认为，可以在主办检察官起草合规检察建议后，由业务部门和法律政策研究部门集体讨论，实现优势互补，从而更有针对性、更有效率地完善合规检察建议。另一方面，是外部协同参与问题。其一，在合规检察建议的社会调查阶段，检察机关与其他司法行政机关的部门协同不畅。通常，其他部门不会主动共享涉案企业的数据信息，导致社会调查的效率低下。在这一阶段，协同参与的关键是资源共享、联合办案。可以参照上海市浦东新区的执法司法大数据信息协同共享机制，探索建立跨部门执法司法大数据共享平台。这有助于打破数据壁垒，破解“数据孤岛”问题，加强司法机关办案数据、行政机关执法数据、社会公共数据的衔接共享，尽快完成对企业的社会调查。其二，在合规检察建议的督促落实阶段，目前，检察机关与第三方组织、行业协会等主体的社会协同不畅，尚未建立多方参与的协作配合机制，使得检察机关无法及时掌握合规检察建议的落实情况以及第三方组织的履职尽责状况。未来，检察机关应当通过互联网、大数据等新兴技术，加强与第三方组织、行业自治组织的常态性联系，对超过规定期限未回复合规检察建议或不及时整改的，可直接向其行业主管部门、行业协会反馈并公开通报，合力督促涉案企业落实合规检察建议。四、企业合规检察建议的特有属性：短期激励所谓“特有属性”，是指“某类对象都具有而别的对象都不具有的属性”。区别于一般社会治理检察建议的长期激励属性，合规检察建议拥有“短期激励”之特有属性，并表征为轻缓刑事强制措施、不起诉决定、从宽量刑建议等多种形态。基于协商性刑事司法的必然归因和理性选择理论的应然图景，短期激励这一固有属性可以成为一种解释论工具，借以回答合规检察建议能否替代合规计划的实践疑义。（一）合规检察建议短期激励属性的实践样态“激励”一词，原本为心理学术语，用以指称“激发人的动机的心理过程”。随着社会的不断发展，这一术语逐渐被管理学、经济学、法学等学科所借用。根据激励时间的不同，可分为激励主体对激励对象所实施的较长时间的长期激励，和激励主体对激励对象所实施的较短时间的短期激励。不同于一般的社会治理检察建议，合规检察建议不仅具有通常意义上的长期激励属性，如通过解决违法犯罪隐患、管理监督漏洞等制度性、结构性问题，实现健全管理体系、降低交易成本、提升企业竞争力等长期效益。同时，其也具有涉案企业可以在较短时间内预见的短期效益，如适用轻缓的刑事强制措施、作出不起诉决定和提出从宽量刑建议等。第一，侦查阶段适用轻缓刑事强制措施。在我国，侦查阶段刑事强制措施特别是逮捕措施的适用，很大程度上是被追诉人定罪量刑的风向标，甚至决定了整个刑事诉讼程序的最终走向。合规检察建议的社会调查程序发生在侦查阶段时，若检察机关认为涉案企业具有合规意愿且符合企业合规的基本条罗欣、汤维建、杨建顺等：检察建议做成刚性的内涵及路径，载人民检察2 0 1 9 年第7 期。夏征农、陈至立主编：辞海，上海辞书出版社2 0 0 9 年版，第2 2 31 页。夏征农、陈至立主编：辞海，上海辞书出版社2 0 0 9 年版，第1 0 1 3页。3542023年第3期青少年犯罪问题件，就可以建议侦查机关适用较为轻缓的刑事强制措施，例如对企业负责人适用非押措施，对企业尽量避免采取查封、扣押、冻结等措施。检察机关也可以在审查批捕环节作出不批准逮捕的决定，以激励涉案企业就合规检察建议与检察机关展开司法合作。第二，审查起诉阶段作出不起诉决定。对于在这一阶段制发合规检察建议的案件来讲,通常会在合规检察建议中设置合规建设的考验期限，由第三方组织对合规整改情况进行持续性监管与评估，最终由检察机关通过听取汇报、现场验收、公开评议等方式对整改效果作出审查认定。对于合规整改合格的涉案企业，检察机关一般会作出不起诉决定，实现对涉案企业的程序出罪。第三，审判阶段提出从宽量刑建议。根据刑事诉讼法第2 0 1 条，在认罪认罚从宽制度中，法院对于检察机关的量刑建议“一般应当采纳”，且检察机关具有重新调整量刑建议的可能。因此，对于已经提起公诉的案件，若涉案企业自愿认罪认罚且具有合规建设意愿，检察机关可以在提出合规检察建议的同时，向法院提出从宽量刑建议。此外，若涉案企业在审判阶段健全完善了合规体系，检察机关也可以据此调整之前提出的量刑建议，为企业争取更为宽缓的刑事处理结果。（二)合规检察建议短期激励属性的理论根基与一般社会治理检察建议的长期激励属性相比，合规检察建议的短期激励属性，强化了协商性刑事司法对诉讼结果的影响和形塑。同时，基于理性选择理论的利益最大化假设，这种短期激励属性更能使涉案企业将展开对话合作、采纳合规检察建议内化为一种自觉行动。有鉴于此，我们可以对短期激励属性的理论根基作出初步的讨论。1.协商性刑事司法的内在逻辑如前文所言，协同参与的有无与程度，是评价合规检察建议是否恪守公正底线的重要衡量标准。但是，双方之所以能够自主自愿地展开协商对话，究其根本是存在激励因素，即通过采用不同的奖惩措施来激励对方实施一定的诉讼行为，以实现预定目标。虽然这种实体性收益不一定完全符合程序正义的标准，但是通常属于对话双方的利益契合点，能够实现互利双赢。换言之，任何一种协商性刑事司法程序，都包含着一定的激励机制，否则就缺乏协商的动力。例如认罪认罚从宽制度的适用，就体现了合意基础上对各方利益诉求的满足。对于被追诉人而言，通过自愿认罪认罚，与检察机关展开量刑协商，可以获得宽大处理的机会；对于检察机关而言，能够主导审前程序，提高公诉案件的定罪率和认罪认罚从宽制度的适用率；对于审判机关而言，对此类案件可以进行集中而快速的审理，大大节约了司法资源。与之类似，在协商性刑事司法语境下，检察机关与涉案企业之所以愿意就合规检察建议展开对话与合作，根本原因就在于其背后所蕴含的激励因素，包括有助于构建现代公司治理格局、实现可持续发展的长期激励机制，更包括宽缓刑事强制措施、不起诉决定、从宽量刑建议等短期激励效益。正是上述激励因子所彰显的重