行政控权思想的演变：红灯、绿灯到黄灯理论_余兴涛.pdf

39【摘要】在行政法发展的过程中，基于对行政合法性基础的不同理解，围绕行政法理论基础的争鸣形成了三大不同的学说观点。建立在对行政权不信任基础之上的红灯理论强调“最好的政府，最少的管理”，注重从外部对行政权进行严格控制；绿灯理论与之逆向而行，更加强调政府积极职能的有效发挥，通过行政内部控制规范权力行使；黄灯理论则综合前两种理论的各自优势，主张以多种方式促进行政权与公民权的价值平衡。三种理论从不同侧面体现了行政控权思想，在风险社会的历史逻辑中，以平衡论为代表的黄灯理论必须实现向控权一侧的偏向转型。【关键词】红灯理论；绿灯理论；黄灯理论；行政控权行政控权思想的演变：红灯、绿灯到黄灯理论余兴涛（中共江苏省委党校 江苏南京 210009）学术之窗南方论刊2023 年第 4 期一、问题的引入根据行政法学的历史发展脉络，有学者将对行政法理论基础的不同认识归纳为三种观点，即卡罗尔哈洛和理查德罗林斯教授在合著法律与行政中所提到的红灯理论、绿灯理论以及之后的黄灯理论。部分学者对该问题的划分有不同的提法，比如从公法研究的差异性风格视角，马丁洛克宁教授在其著作公法与政治理论中以规范主义和功能主义之分对行政法基础理论问题进行界定。行政法起源于法国，伴随着对于立法、司法、行政三权之间关系的认识转变，行政法的理论基础经历了漫长的变迁历程。理论基础问题关乎该以何种视角对行政法进行概念定义，同时对这一理论基础的不同理解也是行政法理论体系构建不同路径的显著区别所在。对于行政法理论基础问题，我国行政法学界的研究同样相当活跃，并提出了一系列对于繁荣行政法学研究和构建我国行政法治体系极富意义并具有中国特色的主张，诸如为人民服务论、公共利益本位论、综合控权论、平衡论、政府法治论和公共善治论等。随着实践发展以及由此带来的认识不断深化，当前我国学界的争议焦点逐步集中到控权和平衡两种理论上，并且不少学者认为我国的行政法学理论基础应向“控权”回归。二、红灯理论与绿灯理论在行政法理论的早期发展阶段，主要呈现的是红灯与绿灯两种差异化的理论观点，其中红灯理论以英国的韦德、戴雪为代表，基于对议会立法的极端推崇和对行政权滥用本性的极度不信任，这一理论强调对于政府权力进行严格控制。但实践中不断出现的新问题对红灯理论提出了现实挑战，传统的控权思想已经不能适应社会对于行政机关功能积极发挥的需求。面对行政权扩张这一不可逆转的事实，人们对于行政法理论基础的传统认识也随之发生变化，走向了另一个“极端”，即绿灯理论。（一）红灯理论红灯理论又被称为“传送带”模式，在我国语境下一般称之为控权论，传统行政法红灯理论的核心定义可以概述为，“行政法是保障个人自由、控制行政权力的法律”1，韦德教授在其行政法中更是直接认为行政法最接近的定义是有关控制政府权力的法律。红灯理论认为所有的权力都有扩张本性，尤其是人民通过社会契约建立的政府更可能滥用赋予的行政权力，但是政府的作用又是不能被取消或忽视的，因而我们必须要对政府的行政权力加以严格限制。要解决这一必然存在的实践矛盾，在三权制约与平衡原则的指引下，英美法系占据主导地位的传统红灯理论转向了两种选择，一是由议会通过立法规制严格控制政府的越权无效原则，二是由司法权对行政权的行使进行司法审查，以实现立法权、司法权对于行政权的有效监控，达到权力的一种动态平衡模式。“红灯理论”一词源于英国本土学者对传统行政法理论基础的概括与总结，“最好的政府，最少的管理”“无法律即无行政”等观念的提出很好地再现了此种严格的控权思维。为更好地阐释这一理论，下面我们以韦德和戴雪的控权思想为对象展开简要分析。韦德是英国行政法的奠基人，在其观点之中，作为立法机关的议会在国家权力体系中是至高无上的，所有其他公共当局的权力都必须要从属于立法机关所制定的法律。同时所有这些从属性权力都有两个固有的本质特点，一是都要受法律限制，没有绝对的不受约束的行政权，二是任何权力都有滥用的可能，必须对其进行有效规制。红灯理论的另一代表人物是戴雪，他高度重视普通法院对行政权的约束和控制，认为国家或者政府不享有任何“特别”的权力，行政权的运行必须遵守议会制定的法律，行政行为必须合法，这也是现代行政法的基础。同时在英宪精义40中戴雪明确指出英国没有行政法，表现出对于行使行政权的政府以及政府实施的行政行为的极大不信任。（二）绿灯理论作为一种管理社会的公共权力，行政权若运行不当容易失控进而产生相当危害，实有必要对之进行有效规制。那么为何红灯理论却随着实践发展在一定时期内被去中心化呢？可能的原因在于，韦德、戴雪所处的那个时代，行政行为对社会生活的介入是有限的，社会关系也是较为简单的，在实践中不需要行政权过于主动地积极运行。虽然控权的思想在行政法中是必备的，但是传统控权论过于保守化、悲观化，政府的存在有其实然价值，对行政权的不信任可通过多种方式进行制度上、程序上的规制，而不能简单地过度从本源限制政府的应有权力，在强调控权的同时也不能全然不顾效率问题。建立在对行政权极度悲观态度基础上的传统红灯理论，不能适应市民社会政治、经济等多方面的迅速发展对于政府积极作用有效发挥的需要，也忽视了行政权向社会生活领域的拓展和行政权本身不断扩张的现实，“以控权为核心的行政法开始不能适应公共行政发展的需要”2。另一方面，议会立法的不全面性和司法审查的滞后性本质缺陷，使其对于行政机关权力的外部控制呈现愈发无力的发展趋势，传统行政法制度设计遭受巨大挫折，绿灯理论模式应运而生。“绿灯理论”把行政合法性的基础“寄希望于政府职能的有效发挥”3。与红灯理论显著不同的是，绿灯理论表现的是对政府作用和行政权行使的充分信任，竭力主张进一步发挥政府在社会治理中的积极功能，某种角度上绿灯理论似乎走向了和传统控权论相背而行的另一个极端。这一理论在中国表现为引自前苏联的行政法管理论，受特定的历史环境影响，建国初期苏联行政法学在中国一统天下，“管理论”认识到了随着社会发展，行政法所调整的社会关系日益复杂化，它注重对于政府行政管理职能的有效发挥，突出了行政职权的功效，但却在一定程度上忽视法律对于行政权的规制作用。受法律工具论的影响，管理论将行政法视为一种管理手段，认为行政法没有独立存在的意义4，行政法的目的所在就是保障国家和社会的公共利益，除此外无其他价值。有观点认为，以管理论为代表的绿灯理论在对政府职能作用有效发挥高度重视的同时，却全然忽视了对于行政权扩张本性的控制。对此笔者持不同意见，笔者以为绿灯理论对行政权本身功能发挥的高度重视，并非意味着行政权可不受任何控制，甚至在具体环境下可能恰恰相反，绿灯理论的控权效果实际上高于红灯理论的单纯外部控制。理解绿灯理论有一个我们必须要认识的前提，那就是它并非不去限制政府的专断行为，而是以对政府规范“放权”的方式体现了与传统红灯理论不同的控权思维，行政机关不受来自外部的立法和司法权力的过度干涉，而将关注焦点转移到行政机关内部的自我规制和立法机关通过立法对行政权力放权时的提前规范。虽然在形式上绿灯理论具有走向另一极端的“倾向”，但是我们不能局限地认为放权便意味着不需要控权进行规制，放权与控权是可以同时存在的，只是绿灯理论的控权思想更加强调行政机关的自我控制与制约。（三）红灯理论与绿灯理论的控权比较第一，外部控制与内部控制之分。传统红灯理论以行政权“恶”为基础，强调从外部视角对行政权进行重新审视和全面规制，按照国外一贯的三权分立政权建构原则，同时基于议会至上原则对议会立法和传统观念中司法公正的高度信赖基础，源于外部的立法机关和司法机关对可能滥用行政权的行政机关进行严格的全面规制、将行政权的“恶”控制在最低风险的范围内，遵循“法无明文即无权”的原则，同时建构起独立的司法审查制度。绿灯理论则将着力点置于行政机关内部，在充分认识政府存在价值的基础上，通过“政治程序”内部控制自缚手脚，加之立法规范的提前规制，实现政府积极性有效发挥前提之上的良好自我控权效果。第二，事后控制与事中控制之分。此处的论述将视角转移到了控制效果、行为发生的时间差异上，与传统红灯控权论坚持议会和普通法院规制方式相联系的特征是控制的事后性，尤其是司法审查制度。司法审查，只能发生于行政行为作出之后，此时行政行为已然存在，并在一定范围内造成了事实上的不利影响。另外由于实践的发展导致某些行政法调整领域专业性要求较高，司法机关对此类专业性案件的审查不可避免地带有缺陷。相较之下，绿灯理论在控制时间上来说效果更佳，绿灯的控制理念不再严格地划定行政权行使的具体边界，其对于行政程序的重视充分体现了内部事中控制的控权特征。三、黄灯理论的理论构建与控权转型关于行政法理论基础这一核心问题的学术探讨一直持续进行，在这一过程中也出现了一些较为典型的新论点，其中最具代表性的便是结合传统红灯与绿灯理论各自之长的黄灯理论。黄灯理论既看到了从行政权“恶”这一角度出发应对其进行约束与控制，也主张为应对社会关系变化的复杂性、专业性，必须在控权的同时也赋予行政机关更进一步的自由裁量权力，实现控权与赋权两种不同思维之间的动态平衡。1993 年我国著名行政法学家罗豪才教授首次提出属于黄灯理论体系中的平衡论思想，对于当前我国行政法体系构建具有建设性价值。5黄灯理论产生后，因其融合发展的科学性吸引了一大批追随者，但同时黄灯理论如何具体落实这种平衡的理论和实践困境又使该理论遭受了诸多质疑。黄灯是否能够永远闪亮？（一）黄灯理论的理论构建20 世纪 80 年代以来，部分英国行政法学者对“两极分化”的传统公法理念指责不断，他们认为此前无论是红灯理论还是绿灯理论，都过分偏重控权或者放权，未能实现一种综合的价值平衡。该部分学者主张，英国行政法治的目标应是追求在行政权与公民权、公共利益41与个人利益等价值之间走中庸之道，强调多种利益之间的公正平衡，同时主张运用多种方式在充分发挥行政自由裁量权价值的基础上进行内外部规制。当代行政法中的比例原则或合理性原则等都体现了这种平衡精神，实施行政行为必须充分注重各种要素、各种关系之间的动态平衡，在提升行政效率的同时也需要对行政权的合理控制。罗豪才教授的平衡论思想是当代中国行政法学界对于黄灯理论的一个生动诠释，平衡论的提出，是对 80 年代中期以后我国行政法学界关于行政法是控权、保权还是二者兼而有之争论的积极反思。从调整的内容角度来说，法学是权利义务之学，其核心就是各种权力或权利之间的相互平衡配置、动态调整。持平衡论者认为，对于行政法理论基础的研究应从权力与权利关系的角度入手，“行政权与公民权的关系是行政法的核心”6。为促进权力和权利之间关系的动态平衡，应综合运用制约、激励与协商机制，以多种方式充分发挥行政主体与行政相对人的双向积极能动性，政府所作出的任何行政行为都必须遵循规范的行政程序，在综合价值考量的基础上促进社会整体利益的最大化。以充分体现协商内涵的听证制度为例，英国普通法的“自然公正原则”以及美国法的“正当程序原则”，都可为这一制度提供充分理论基础。政府在进行重大公共决策或者施以行政处罚时依职权或者相对人的申请都需要进行听证，以使相对人有充分表达其意见、建议或者是陈述、抗辩的机会，在这个过程中，既有行政主体行政权职能的有效发挥，又经由行政听证程序的设定使行政权在规范的轨道上无法恣意运行，同时公民个人可以听证违反法定程序为由寻求司法救济，以实现有效的综合协调。四、黄灯理论的控权转型以罗豪才教授的平衡论为例，在行政机关权力与相对人权利关系中确定一个动态平衡点，在实践中往往难以做到，平衡论者从“应当平衡”的规范建构到“如何平衡”的实践研究是对这一现实困惑的积极回应。红灯、绿灯以及融合二者的黄灯理论都既有所长亦有所短，行政法实践的发展不断考验着以上三种理论的正确性，在某种意义上似乎三者都无法对自己凭何可作为行政法理论基础给出一个完美的解释。各种固有弊端的存在使得学者们对这一问题也在不断反思，有些学者就认为行政法只有一般意义上的理论基础，那种所谓的统一性理论基础根本就不存在7。对以何为行政法的理论基础，笔者更主张黄灯理论，它实现了内部控权与外部控权的有机统一，但是黄灯理论应一定程度上向控权一面发生偏向转型，以解决行政权运行实践中存在的诸多现实性问题。基于行政权始终需要控制的价值判断，孙笑侠教授提出综合控权的观念应作为现代行政法的理论基础，应综合运用程序、规则、诉讼、内部自控等手段对行政权进行必要规制，同时也必须处理好控权与保权、管理等价值之间的关系。8身处现代这样一个“风险社会”之中，行政权力具有不可避免的本质扩张属性，部分特定情况下权力与权利的平衡状态被打破，我们必须要对各种潜在威胁有足够的重视，来源于政府行政权可能的恣意侵害风险依然存在，控权理论在风险社会的背景下也应该是平衡论的重点内容，这也是为何在当前多数的法学教育中对行政法的定义仍将控权作用放在保权作用之前进行阐述的重要原因。在行政法平衡论的语境下，对于“控权”二字理解显然不同于以往的传统行政法理论，此处所谓的控权在“限制权力”的角度上理解更为妥当。五、结语综合性黄灯理论的出现并没有终结关于行政法理论基础的学术争鸣和实践探索，泛览红灯、绿灯与黄灯理论，其中都闪耀着行政控权的思想，对控权的内涵理解和限度认识也随之不断深化，可从外部控制抑或内部控制、规则或者程序的选择等不同方面进行阐释。黄灯理论是一个新的开始，在风险社会的历史逻辑中，只有将这一理论结合实践问题的探讨，并实现控权化偏向转型，才能使黄灯永远闪烁于行政法之中。本 文 基 金 项 目 为 江 苏 省 研 究 生 科 研 与 实 践创新计划“推进纪检监察工作规范化法治化研究”（KYCX22_3873）；2019 年度全国党校（行政学院）重点调研课题“构建一体推进的不敢腐不能腐不想腐有效机制研究”（2019DFDXKT042）。参考文献：1 沈岿,王锡锌,李娟.传统行政法控权理念及其现代意义 J.中外法学,1999(1):61.2 邓蔚.控权理念与服务理念在当代行政法中的逻辑整合兼论行政法理论基础的完善 J.山东社会科学,2008(6):128.3 毛玮.行政法红灯和绿灯模式之比较 J.法治论丛,2009(4):93.4 余凌云,李晴.新中国行政法学七十年的发展与进路 J.人民检察,2019(13):36.5 罗豪才,袁曙宏,李文栋.现代行政法的理论基础论行政机关与相对一方的权利义务平衡 J.中国法学,1993(1):52-59.6 罗 豪 才.行 政 法 的 核 心 与 理 论 模 式 J.法学,2002(8):3-6.7 张弘,曲畅.统一行政法理论基础之批判 J.西南政法大学学报,2010(4):64-77.8 孙笑侠.论法律对行政的综合化控制从传统法治理论到当代行政法的理论基础 J.比较法研究,1999(Z1):378-391.作者简介：余兴涛（1996-），男，汉族，安徽芜湖人，中共江苏省委党校，主要从事行政法学研究。责任编辑/吴冬梅