许可权抑或禁止权：广播组织权的权能研究_王迁.pdf

许可权抑或禁止权:广播组织权的权能研究王迁*内容提要:将著作权法中广播组织“有权禁止”的规定解释为广播组织权无许可权能的“防止侵害他人权利说”和“遵从国际条约说”均不能成立。前者不能说明为什么其他邻接权及演绎作品的著作权中均含许可权能，后者未能理解国际条约中“有权许可”“有权许可或禁止”“禁止”“有权禁止”等用语的法律效果。TIPs 协定保护广播组织的条款使用“有权禁止”，是指世界贸易组织成员可以不为广播组织规定财产性民事权利，但至少应规定民事救济。广播组织权在著作权法中被规定为财产性民事权利，应当被解释为具有许可权能。将广播组织的信息网络传播权限定在广播组织自己制作的节目上，虽然会出现权利重叠现象，但可有效解决保护具有许可权能的广播组织信息网络传播权所导致的正当性问题。关键词:广播组织权许可权禁止权信息网络传播权引 言2020 年修正的著作权法大幅扩张了广播电台、电视台(下文简称“广播组织”)享有的广播组织权的权利内容，将转播权的范围扩张至网络同步转播，同时赋予广播组织对其播出的广播、电视的交互式传播权，即信息网络传播权。此次为广播组织增设信息网络传播权，在学界引发了激烈的争论，焦点在于广播组织权的客体究竟为“载有节目的信号”还是节目本身，以及为广播组织规定信息网络传播权是否具有正当性。1 然而，在这场争论中，一个重要的问题并没有得到充分重视。著作权法规定广播组织权时，其用语与规定著作权以及其他邻接权时的用语均不相同。著作权法第 10 条第 2 款规定271*1 华东政法大学教授。本文系国家社科基金重大项目“媒体融合中的版权理论与运用研究”(19ZDA330)的阶段性成果。本文对 TIPs 协定中广播组织权条款提出的观点，受益于与美国德州农工大学法学院余家明(Peter K Yu)教授和德国马普创新与竞争研究所西尔克冯莱温斯基(Silke von Lewinski)教授的讨论，在此致谢。参见王迁:广播组织权的客体 兼析“以信号为基础的方法”，法学研究2017 年第 1 期;王超政:论广播组织权客体的界定 兼评“广播信号说”之谬误 ，北方法学2018 年第 6 期。“著作权人可以许可他人行使前款第五项至第十七项规定的权利”，该款提及的第 1 款“第五项至第十七项规定的权利”均为著作财产权。这意味着著作财产权含有许可权能，著作权人可以许可他人以复制、发行和交互式传播等方式利用其作品。著作权法第 39 条第 1 款第 3 项至第 6 项为表演者规定各项财产性权利时，用语均为“许可他人”，这说明表演者权的财产性权利也必然包括许可权能。同样，著作权法第 44 条第 1 款规定的录音录像制作者权和第 37 条第 1 款规定的版式设计权中也含有许可权能。虽然著作权法规定上述财产性权利时，除版式设计权条款外没有明确提及“有权禁止”即禁止权能，但该权能是不言而喻的，因为许可权能必须以禁止权能为基础。因此，著作权法中的“有权许可”当然隐含了“有权禁止”。与之形成鲜明对比的是，著作权法第 47 条第 1 款在规定广播组织权时，用语是“广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为”，既没有采用为著作权人、表演者和录音录像制作者规定财产性权利时所用的“有权许可他人”，也没有采用为出版者规定版式设计权时所用的“有权许可或者禁止他人”，而是单独采用了“有权禁止”的表述。从字面上看，广播组织权作为纯粹的财产性权利，就只有禁止权能而没有许可权能。这似乎意味着广播组织对其播放的广播、电视，只有权禁止他人未经许可进行转播、录制、复制以及交互式传播，但没有权利许可他人实施上述行为。那么，这一解释是否恰当，是否恰如其分地反映了广播组织权相较于著作权和其他邻接权的独特性?2020 年修改著作权法之前，广播组织权中的转播权仅能阻止他人通过无线电波和有线电缆转播广播、电视，并不能阻止他人通过互联网进行实时转播。2 由于有能力通过无线电波或有线电缆进行转播的基本都是广播电台和电视台，在我国的管理体制下，广播电台、电视台之间的纠纷很容易通过行政管理机构的协调获得解决，因此之前很少发生广播电台、电视台因为其他广播电台、电视台未经许可转播而提起民事诉讼的案件。同时，当时广播组织权中也不包含信息网络传播权。这导致修改之前的著作权法中的广播组织权并无太大的价值。因此，在当时纠结广播组织权究竟只有禁止权能还是也包括许可权能，缺乏现实意义。然而，2020 年修正的著作权法实施后，广播组织权的权利范围大为拓宽，具有了较高的价值。广播组织不仅可以阻止他人未经许可通过网络实时转播其播出的广播、电视，3 还能阻止他人未经许可将其播出的广播、电视录制后上传至网络服务器中，供公众点播或下载(即交互式传播)。4 可以想见，在媒体融合时代，广播组织为获得更大的经济利益，不会仅满足于自己播放广播、电视，而是希望利用广播组织权，许可他人通过网络对其播放的广播、电视进行实时转播，以及将其播放的广播、电视录制后通过网络提供交互式传播。广播组织权究竟只限于禁止权能，还是也应包括许可权能，对于广播组织而言成为极为关键的问题。371许可权抑或禁止权:广播组织权的权能研究2 3 4 北京市高级人民法院于 2018 年颁布的 侵害著作权案件审理指南第 6 5 条(广播组织的转播权)规定:“广播组织享有的转播权可以控制以有线和无线方式进行的转播，但是不能控制通过互联网进行的转播。”参见著作权法第 47 条第 1 项。“有线或者无线方式”是一种技术中立的表述，可以涵盖现有的和今后出现的任何远程传播技术，自然包含了互联网。参见著作权法第 47 条第 3 项。著作权法在规定表演者和录音录像制作者的信息网络传播权时，使用的都是“通过信息网络传播”的用语，仅指交互式传播。参见著作权法第 39 条第 1 款第 6 项和第 44 条第 1 款;张建华主编:信息网络传播权保护条例释义，中国法制出版社 2006 年版，第 93 页。对广播、电视的交互式传播只可能有一种途径，就是将其录制后再上传至互联网供公众点播或下载。一、认为广播组织权无许可权能的理由之辨参与立法者和部分学术论著认为，著作权法规定广播组织权时只使用“有权禁止”的表述，是为了将广播组织权限于禁止权能，即不包括许可权能。其论述的理由大致可总结为“防止侵害他人权利说”和“遵从国际条约说”，然而两种理由都无法成立。(一)“防止侵害他人权利说”之辨早在 2001 年著作权法修改完成后，参与立法者在解释广播组织权中的转播权时就提出，“节目能否为另一个广播组织使用是著作权和相关权人的权利，广播组织仅有对于转播的禁止权”。5 在 2020 年著作权法修改过程中，曾考虑过为广播组织权增加许可权能，然而立法者最终放弃了这一方案，其原因在于:“赋予广播组织 许可权这样的积极性权利会与原著作权人的权利产生冲突，将广播组织权规定为 禁止权这样的消极性权利是合理的”。6 这一解释也得到了不少学者的支持。有学者认为，“只赋予广播组织禁止权，在某种程度上能够保护版权人和表演者等相关权利人的利益”;7“采用禁止性模式，授予广播组织的权利会小一些，不容易影响著作权人及其他邻接权人行使权利”;8“广播电台、电视台在著作权法第 47 条项下的权利仅仅是一种消极的禁止性权利”，而“明确对于广播组织权的限制性规定”的效果，是“防止广播组织在权利行使过程对上游权利人产生损害和不合理的限制”。9 按照这一解释，将广播组织权限定为只有禁止权能而无许可权能，是为了避免广播组织对含有他人作品、表演或录音录像制品的广播、电视超出其被许可利用的范围而发放许可，从而损害他人对作品、表演或录音录像制品的权利。因为广播组织播放广播、电视的行为，往往也是播放他人创作的作品(如视听作品)，或者是播放他人对作品的表演(如对音乐会的现场直播)，或者是播放他人制作的录音录像制品。如果作品、表演或录音录像制品的权利人只许可广播电台、电视台以特定方式播放，则广播电台、电视台无权许可他人以其他方式利用该广播、电视。试举一例，某视听作品的著作权人仅许可某电视台播放该视听作品，并未许可该电视台提供该视听作品的交互式传播，但电视台只要播放了该视听作品，就享有广播组织权中的信息网络传播权。按上述观点，如果广播组织权包含许可权能，则意味着该电视台可以许可他人将其播出的视听作品录制后，上传至网络服务器中提供点播或下载(交互式传播)，这就超出了该电视台从该视听作品著作权人处获得的许可范围，从而侵害了该视听作品的著作权。笔者将上述观点称为“防止侵害他人权利说”。但是，“防止侵害他人权利说”忽略了一个基本事实:广播组织权是一项独立的邻接权，即使对该项权利客体的利用同时涉及著作权或其他邻接权，也不能否定该项权利在行使上的独立性。对于该说的谬误，可举例予以说明。假设某词曲作者创作了一首音乐作品，许可某歌手471法学研究2023 年第2 期5 6 7 8 9 胡康生主编:中华人民共和国著作权法释义，法律出版社 2002 年版，第 186 页。黄薇、王雷鸣主编:中华人民共和国著作权法导读与释义，中国民主法制出版社 2021 年版，第 239 页。胡开忠、王杰:世界知识产权组织保护广播组织条约 制定中的问题分析 ，知识产权2008 年第 4 期，第 85 页。张弘、胡开忠:关于中国广播组织权保护制度的立法动议 兼析 著作权法(修订草案送审稿)第 41、第42 条 ，北京理工大学学报(社会科学版)2014 年第 3 期，第 134 页。朱开鑫、田小军:论广播组织权的体系定位与制度反思 ，河南财经政法大学学报2021 年第 6 期，第 103页以下。在演唱会中公开演唱(表演)，但并未许可对表演的录制品(录音制品或录像制品)进行交互式传播，也无法推出双方之间存在此项默示许可。试问:(1)该歌手能否自行将演唱会的现场录音上传至网络服务器，供公众在线点播或下载?(2)该歌手能否许可他人将演唱会的现场录音上传至网络服务器，供公众在线点播或下载?对第一个问题的回答显然是否定的。著作权人许可的是表演权，而不是信息网络传播权，因此表演者不能超出许可范围对其表演的录制品进行交互式传播，否则将侵害著作权人的信息网络传播权。但对第二个问题的回答则是肯定的。表演者权是独立的邻接权，其中包含表演者对其表演的录制品的信息网络传播权。10如果某音乐网站希望提供其制作的现场演唱会录音制品的网络点播或下载，应当同时获得音乐作品的著作权人和表演者对信息网络传播权的许可，二者缺一不可。此处的关键在于:音乐网站此举需要得到音乐作品著作权人的许可，并不意味着表演者就不能许可音乐网站对其表演的录音制品进行交互式传播，只是需要强调表演者向音乐网站发放的许可，是针对表演者权中信息网络传播权的许可，而不是针对音乐作品著作权中信息网络传播权的许可。因此，除非出现一些特殊情况(比如表演者表示，自己已经从音乐作品著作权人处取得了对该表演的录制品进行交互式传播的专有许可且可以进行转授权，并告之音乐网站无需再向音乐作品著作权人寻求许可)，否则表演者就其表演的录制品向音乐网站发放信息网络传播权的许可，并不包含对音乐作品信息网络传播权的许可，并不会侵害音乐作品著作权人的权利。需要特别指出的是，在 著作权法实施条例根据我国加入的国际条约修改“表演者”的定义之前，11著作权法中的“表演者”特指表演作品的人，而表演者表演的作品，有相当数量由他人创作且仍在保护期内。这意味着表演者许可他人利用的表演(含现场表演和表演的录制品)，许多都涉及作品的著作权。然而，著作权法为表演者规定各项财产性权利时，仍然包含了许可权能。这说明立法者并不认为赋予表演者对其财产性权利的许可权能会侵害著作权人的权利，以及会导致表演者的许可与著作权人的许可发生冲突。与之相适应，著作权法第 39 条第 2 款规定:“被许可人以前款第三项至第六项(即第 1 款为表演者规定的各项财产性权利 笔者注)规定的方式使用作品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。”这就印证了可能侵害他人(著作权人)权利的是利用表演的人，而不是向利用者发放许可的表演者;导致侵害他人(著作权人)权利的行为是未经著作权人许可而利用表演，而不是表演者发放利用表演的许可。即使以著作权人对其著作财产权的许可为例，上述对“防止侵害他人权利说”的反驳也依然成立。对于未经作者许可创作的演绎作品(如根据小说绘制的一套漫画，翻译外文小说形成的中译本等)，同样存在演绎作品的作者能否自行以网络传播等方式利用演绎作品，以及能否许可他人利用演绎作品的问题。显然，演绎作品的作者不能未经许可自行以网络传播等方式利用演绎作品，但可以许可他人实施该行为，理由是演绎作品的著作财产权中包含许可权571许可权抑或禁止权:广播组织权的权能研究1011参见著作权法第 39 条第 1 款。需要说明的是，能够提供交互式传播的必定是表演的录制品而不可能是未录制的现场表演，因此 世界知识产权组织表演和录音制品条约 第 10 条和 视听表演北京条约 第 10 条在为表演者规定信息网络传播权(条约称为“提供权”)时，用语均是“提供以其录音制品/视听录制品录制的表演”。我国加入的 世界知识产权组织表演和录音制品条约和 视听表演北京条约 均在第 2 条(a)款将“表演者”定义为作品和“民间文学艺术表达”的表演者，但 著作权法实施条例 第 5 条第 6 项将之定义为“表演文学、艺术作品的人”，尚未纳入“民间文学艺术表达”的表演者。目前该条例正在修订过程中。能。相当数量的演绎作品都是以尚在著作权保护期内的作品为基础创作的，对这些演绎作品的利用，当然会同时涉及原作品的著作权，但著作权法不仅规定作品(当然也包括演绎作品)的著作财产权中有许可权能，还规定他人要利用演绎作品必须同时获得演绎作品著作权人和原作品著作权人的许可，这说明立法者并不认为演绎作品著作权人发放利用演绎作品的许可，会导致对原作品著作权的侵害。对此，“防止侵害他人权利说”无法作出合理解释。由此可见，无论是其他邻接权人，还是利用他人作品创作的演绎作品的著作权人，都不会因为对该邻接权客体和演绎作品的利用涉及在先作品的著作权或其他邻接权，就丧失了许可他人利用该邻接权客体或演绎作品的权能。他们也不会仅因向他人发放了此种许可，就侵害了在先作品的著作权或其他邻接权。“防止侵害他人权利说”的谬误，就在于将上述两个假想例中的第一个问题与第二个问题混为一谈。(二)“遵从国际条约说”之辨对于著作权法将广播组织权限定为禁止权能而不含有许可权能的另一解释，是著作权法遵从了国际条约的要求。与贸易有关的知识产权协定(以下简称“TIPs 协定”)第 14 条(对表演者、录音制作者和广播组织的保护)第 3 款规定:“广播组织应有权禁止下列未经其许可的行为”，其中仅使用了“有权禁止”而未使用“有权许可”。从字面上看，TIPs 协定中的广播组织权只有禁止权能而无许可权能。有学者认为，我国著作权法应据此将广播组织权限定为禁止权，而不应设定为许可权。例如，针对 2014 年国务院法制办公室公开征求意见的 著作权法(修改草案送审稿)将广播组织权规定为“许可权”的情况，12有学者提出反对意见，理由之一为“在广播组织权国际保护方面尚难认定授权性设权模式的国际经验。一方面，现有公约都采用或允许采用禁止性规范，另一方面，国际立法趋势并未明显倾向于授权性设权模式”。13这一解释缺乏说服力。首先，TIPs 协定第 14 条第 1 款在规定表演者权时，用语为“表演者应有可能禁止下列未经其许可的行为”，其中仍然只使用了“禁止”而未使用“许可”。如果说著作权法将广播组织权限定为禁止权能是为了遵从 TIPs 协定，为何著作权法对表演者权的规定就没有遵从 TIPs 协定?其次，虽然 TIPs 协定第 14 条第 1 款和第 3 款在规定对表演者和广播组织的保护时，分别只采用了“禁止”和“有权禁止”的表述，但其第 2 款规定“录音制品制作者应当有权许可或禁止直接或间接复制其录音制品”，也就是规定录音制作者权中有许可权能。TIPs 协定在同一条中对三类邻接权采用不同的表述，原因是什么?与之类似，罗马公约第 7 条第 1 款规定:“本公约为表演者提供的保护应包括禁止(下列行为)的可能”，其中并没有出现“许可”。但其第 10 条规定:“录音制品制作者应当有权许可或禁止直接或间接复制其录音制品”，第 13 条规定:“广播组织应当有权许可或禁止(下列行为)”，该两条中均包含了“许可”。这也同时意味着 罗马公约 和TIPs 协定保护广播组织的用语并不相同，这种差异的原因又是什么?同时，世界知识产权组织表演和录音制品条约和 视听表演北京条约在为表演者规671法学研究2023 年第2 期1213该征求意见稿第 42 条规定:“广播电台、电视台对其播放的广播电视节目享有下列权利:(一)许可他人以无线或者有线方式转播其广播电视节目;(二)许可他人录制其广播电视节目;(三)许可他人复制其广播电视节目的录制品。”前引 8，张弘等文，第 133 页以下。定各项财产性专有权利时，都使用了“有权许可”的用语。14这又与 罗马公约和 TIPs协定只使用“禁止”一词规定对表演者的保护不同。在 世界知识产权组织表演和录音制品条约各项有关录音制作者权的条款中，用语是“有权许可”，15而不是 罗马公约 和TIPs 协定在保护录音制作者的条款中使用的“有权许可或禁止”。这些差异又如何解释?我国没有加入 罗马公约，但加入了 世界知识产权组织表演和录音制品条约和 视听表演北京条约，我国著作权法规定的表演者权中的财产权性权利包括许可权能，显然与上述两条约保持一致，而与 TIPs 协定的规定在字面上不同。如果说著作权法规定广播组织权时只使用“有权禁止”的表述是为了遵从 TIPs 协定，著作权法规定表演者有许可权能是否就违反了 TIPs 协定?难道 世界知识产权组织表演和录音制品条约和 视听表演北京条约与 TIPs 协定对表演者权的规定是相互矛盾的，从而导致同时加入这些条约的国家必然违反其中的某些条约?显然，“遵从国际条约说”对上述一系列问题均无法作出合理解释。二、国际条约单独使用“禁止”和“有权禁止”的意义之辨对于著作权法为什么在规定广播组织权时只使用“有权禁止”，“遵从国际条约说”和“防止侵害他人权利说”虽然是截然不同的两种解释，但前者是因，后者是果。赞同该规定者实际上是先认定著作权法的规定遵从了国际条约的要求，再从理论上为其寻求正当性。因此，要判断对该规定的理解是否正确，应当寻根溯源，探究为何国际条约在规定某些邻接权时只使用“禁止”或“有权禁止”的表述。(一)国际条约中“有权许可”和“有权许可或禁止”的意义知识产权作为私权，16当然属于民事权利。其中的人身权利不具有直接的财产属性，因此无所谓“许可”，但知识产权中的财产性权利当然可以“许可”，以使权利人从他人对受保护客体的利用中获得经济利益。因此，国际条约要求缔约方保护相关客体时，常态是规定权利人“有权许可”，如 伯尔尼公约 和 世界知识产权组织版权条约 对著作财产权的规定，17以及前述 世界知识产权组织表演和录音制品条约和 视听表演北京条约对录音制作者权和表演者权中财产性权利的规定，都使用了“有权许可”的用语。该用语的法律效果，是缔约方必须在著作权法或其他民事立法(如有关邻接权的单行民事立法)中规定财产性的民事权利，而不能仅对相关客体提供公法上的保护，如规定未经许可利用者的刑事责任，因为公法的保护并不产生可以“许可”的权利。需要指出的是，虽然上述国际条约只要求“有权许可”而非“有权许可和禁止”，但如本文引言部分所述，权利人对其财产性民事权利进行许可的前提是其可以根据民事法律的规定，禁止他人未经许可而实施相关行为。因此，“有权许可”要求的是同时包含许可权能和禁止权能的财产性民事权利，即专有权利。缔约方实施条约的效果，必须使权利人既可以与其他民事771许可权抑或禁止权:广播组织权的权能研究14151617参见 世界知识产权组织表演和录音制品条约 第 6 条至第 10 条、视听表演北京条约 第 6 条至第 10 条、第 11 条第 1 款。参见 世界知识产权组织表演和录音制品条约第 11 条至第 14 条。TIPs 协定序言指出，“知识产权属私权”。参见 伯尔尼公约第 8 条、第 9 条、第 11 条、第 11 条之二、第 11 条之三、第 12 条、第 14 条;世界知识产权组织版权条约第 5 条至第 8 条。主体进行交易(许可或转让)，也可以对其他民事主体行使类似于物权请求权的绝对权请求权，禁止他人未经许可实施相关行为。1961 年缔结的 罗马公约作为第一个邻接权国际条约，其保护录音制作者和广播组织的条款均要求缔约方规定录音制作者和广播组织“有权许可或禁止”。18需要注意的是，这两条的用语并不是“有权许可”，而是“有权许可或禁止”，这引起了解释上的问题。有观点认为，罗马公约第 10 条和第 13 条中的“有权许可”与“有权禁止”是“或者”的关系，即两者择一即可，因此缔约方不为录音制作者和广播组织规定同时具有许可权能和禁止权能的财产性民事权利，而只规定其“有权禁止”，也完全符合这两条的要求。19笔者认为，该观点不能成立。国际条约中的“有权许可或禁止”在效果上与单独规定的“有权许可”相同，而与下文将分析的国际条约中单独使用的“禁止”不同。如上文所述，“有权许可”的权利本质上就是财产性民事权利(专有权利)，其中必然同时存在许可权能和禁止权能，且两项权能是一个硬币的正反面，互为彼此，不可分离。因此，将要求缔约方规定“有权许可”的表述改为要求缔约方规定“有权许可或禁止”，仅是强调了权利人可以在利用许可权能和禁止权能之间进行选择，也就是既可以发放许可，也可以拒绝许可并禁止他人利用。因此，国际条约要求的“有权许可或禁止”不仅与“有权许可”没有区别，而且与“有权许可和禁止”也没有区别，都意味着缔约方必须规定同时具有许可权能和禁止权能的财产性民事权利。世界知识产权组织编写的 世界知识产权组织管理的版权和相关权条约指南及版权及相关权术语汇编在解释 罗马公约第 10 条时也明确指出:“许可的专有权利”与“有权许可或禁止”这两种表达“具有相同的含义，必须被视为同义词”。20欧盟 版权指令中的用语可以为此提供印证。版权指令在设定成员国保护作者、表演者、录音制作者以及广播组织的复制权、向公众传播权(含向公众提供权，即我国著作权法中的信息网络传播权)和发行权的义务时，用语均为“成员国应当规定许可或禁止的专有权利”。如果将其中“许可或禁止的专有权利”理解为成员国既可以选择规定同时具备许可权能和禁止权能的财产性民事权利，又可以选择规定只具有禁止权能的权利，不仅与“专有权利”的用语矛盾，也会与 版权指令的立法目的及欧盟的条约义务发生明显冲突。如上文所述，世界知识产权组织版权条约和 世界知识产权表演和录音制品条约保护作者、表演者和录音制作者的条款均要求缔约方规定“有权许可”，缔约方当然必须为作者、表演者和录音制作者规定同时具有许可权能和禁止权能的财产性民事权利。欧盟本身就是两条约的缔约方(当时为欧共体)。版权指令序言对此明确指出:“欧共体及多数成员国已经在(两)条约上签字并处于安排批准条约的过程中，本条约亦服务于实施这些新的国际义务。”21欧盟法院也认为:“版权指令的意图就是实施欧盟根据 世界知识产权组织版权条约和世界知识产权表演和录音制品条约所承担的新的义务。因此。版权指令中的概念必须871法学研究2023 年第2 期18192021罗马公约第 10 条规定:“录音制品制作者应当有权许可或禁止直接或间接复制其录音制品”;第 13 条规定:“广播组织应当有权许可或禁止”。前文所引述的观点“广播组织权国际保护方面，现有公约都采用或允许采用禁止性规范”，表达的就是这一意思。参见前引 8，张弘等文，第 133 页。WIPO，Guide to Copyright and elated ights Treaties Administered by WIPO and Glossary of Copyright and elated ightsTerms，WIPO Publication No 891(E)，2003，p 150Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspectsof copyright and related rights in the information society，ecitals(15)尽可能地根据两条约的规定进行解释。”22显然，欧盟 版权指令在为成员国设定保护作者、表演者、录音制作者和广播组织的义务时使用的“成员国应当规定许可或禁止的专有权利”的表述，只能被解释为成员国必须为作者、表演者、录音制作者和广播组织规定同时具有许可权能和禁止权能的财产性民事权利。(二)国际条约单独使用“禁止”一词的意义虽然 罗马公约早在起草阶段就在保护录音制作者和广播组织的条款中使用了“有权许可或禁止”，也就是要求缔约方必须规定财产性民事权利，但各方对于 罗马公约以何种模式保护表演者却发生了争议。在为缔结 罗马公约而召开的 1961 年罗马外交会议上，捷克斯洛伐克代表团提交议案，建议对表演者、录音制作者和广播组织的保护采用相同的模式，但遭到了英国的反对。23这是因为，英国此前的立法已经对表演者提供了法律保护，但并不是赋予其财产性民事权利，而是对未经许可利用表演的行为追究刑事责任。1911 年和 1956 年英国版权法并没有为表演者规定任何权利，但于 1925 年通过并于 1958 年修订的戏剧和音乐表演者保护法，将特定未经许可利用表演的行为定为刑事犯罪。24由于英国并未规定作为民事权利的表演者权，表演者没有财产性民事权利可供“许可”;如果他人擅自利用其表演，表演者并不能对此人提起民事诉讼，而只能请求国家追究此人的刑事责任。国际条约的缔结必须考虑包容性，以尽可能地吸引各国加入。如果 罗马公约在保护表演者时也要求缔约方规定表演者“有权许可或禁止”，将导致只对表演者提供刑事保护的英国无法立即加入 罗马公约。由于彻底改变原有的保护模式并非易事，再加上漫长的修法程序，英国何时符合加入条件将难以预测。英国是现代版权法的起源地，罗马公约如不能吸引英国加入，其影响力将大大降低。更何况以英国立法为参照的国家还有许多。英国不加入罗马公约，这些国家加入的可能性也不大，这是起草 罗马公约时必须面对的现实。正是考虑到英国模式的存在，为了吸引更多的国家(特别是英国)加入，罗马公约第 7 条第 1 款在规定对表演者的保护时采取了一种包容性更强也更为现实的方法，即不要求缔约方为表演者规定财产性民事权利，而是允许以其他模式实现禁止未经表演者许可实施特定行为的效果。这种方法的体现，就是规定“本公约为表演者提供的保护应包括禁止(下列行为)的可能”。具体而言，如果某一国家在著作权法中为表演者规定了邻接权(民事权利)，由于邻接权中的财产性权利既有许可权能，又有禁止权能，表演者自然可以通过对未经许可利用其表演的人提起侵权诉讼等民事救济途径，达到禁止他人未经许可利用其表演的效果，从而使该国立法符合 罗马公约的要求。至于该国是否也通过刑法等公法禁止相同的行为，则无关紧要。与此同时，英国虽然没有为表演者规定财产性民事权利，但由于未经许可利用表演者的表演将被追究刑事责任，他人当然也被“禁止”未经许可利用表演者的表演，从而通过公法途径达到了 罗马公约规定的保护水平。这样一来，英国和以英国立法为参照的国家971许可权抑或禁止权:广播组织权的权能研究222324Societ Consortile Fonografici(SCF)v Marco Del Corso，Case C-135/10(2012)，para 52 该案本身与广播组织权无关，但该案判决中有关欧盟 版权指令必须根据两条约进行解释的原则具有普适性。See Summary ecords in ecords of the Diplomatic Conference on the International Protection of Performers，Producers of Phono-grams and Broadcasting Organizations，ILO，UNESCO，BIPI，p 136(para 1008)，p 150(para 1157)and p 217该法规定:未经许可故意对戏剧或音乐作品的表演进行录音或拍摄，或对由此形成的录制品和胶片进行销售、商业出租、公开播放(即机械表演或放映)或广播，以及出于进行违法录制的目的而持有模具的，构成刑事犯罪，应处特定数额的罚金，还可视情况责令销毁相关录制品、胶片和模具。See Dramatic and Musical PerformersProtec-tion Act，Section 1 5加入 罗马公约就不存在法律上的障碍了。罗马外交会议报告为此明确说明:罗马公约第 7 条的上述用语是为了允许诸如英国的国家继续通过刑事立法保护表演者。25同样道理，如果有的国家既没有为表演者规定财产性民事权利，也没有在刑法中保护表演者的表演，但在行政法规中将未经许可利用表演者表演的行为定为违法行为，处以罚款等行政处罚，也符合 罗马公约的要求。这样一来，罗马公约第 7 条第 1 款就具有了极强的包容性，它不问保护表演者的法律手段，只注重禁止未经许可利用表演的实际效果。世界知识产权组织编写出版的 罗马公约和录音制品公约指南对该规定指出:“该款如此措辞的原因是给实施 罗马公约的方式留下完全的选择自由，以使成员国选择最适合和最佳实施方式。它们可以基于任何一种或几种法学理论:劳动法、人身权利、反不正当竞争或不当得利等。当然，只要成员国愿意，也可以给予专有权利。该措辞也使得像英国这样的国家保留它们的保护方法，即通过刑法提供保护，惩罚那些未经许可利用表演的人。这些国家认为这种方法最佳，而且拒绝给予(表演者)版权性质的财产权利。”26由此可见，国际条约在要求缔约方对特定客体提供保护时单独使用“禁止”一词，就已将各种模式纳入其中，从而在实施方式上最大限度地给缔约方留下自由选择的空间。缔约方实施该规定的方式远多于国际条约要求规定“有权许可”或“有权许可或禁止”的情形。27(三)著作权法仅为广播组织规定“有权禁止”是对 TIPs 协定的误解虽然 罗马公约保护广播组织的第 13 条使用的是“有权许可或禁止”的用语，但由于我国并未加入 罗马公约，我国著作权法在保护广播组织时并无遵守 罗马公约的义务。著作权法在保护广播组织时使用“有权禁止未经其许可的下列行为”的用语，是借鉴了 TIPs协定第 14 条第 3 款保护广播组织的规定 “广播组织应有权禁止下列未经其许可的行为”。因此，研究为什么 TIPs 协定为广播组织规定的是“有权禁止”而非“有权许可”，对于合理解释我国著作权法中广播组织权的规定有重要意义。在 TIPs 协定中，唯有保护录音制作者的规定的用语是“有权许可或禁止”，而保护表演者的规定单独使用了“禁止”，保护广播组织的规定使用了“有权禁止”。与 罗马公约相比，TIPs 协定为缔约方设定的保护广播组织的义务的用语发生了变化。那么，这一变化发生的原因和意义是什么?罗马公约保护表演者的条款单独使用“禁止”的原因是非常清楚的，主要就是为了便于英国加入。28但对于 TIPs 协定，难以找到直接解释上述转变的资料。然而，从 TIPs缔结的过程仍然可以对此作出合理推断。可以肯定的是，由于知识产权属于民事权利，且以财产性民事权利为主，因此国际知识产权条约要求缔约方对特定客体提供保护时，用语以“有081法学研究2023 年第2 期25262728eport of the apporteur-General，ecords in ecords of the Diplomatic Conference on the International Protection of Perform-ers，Producers of Phonograms and Broadcasting Organizations，ILO，UNESCO，BIPI，p 43Guide to the ome Convention and to the Phonograms Convention，WIPO Publication No 617(E)，1981，p 34(paras 7 4 7 5)上述分析也可印证上文的结论，即 罗马公约保护录音制作者的第 10 条和保护广播组织的第 13 条使用的“有权许可或禁止”与“有权许可”无异。如果认为“有权许可或禁止”是指允许缔约方在规定财产性民事权利和只规定刑事或行政保护之间进行选择，就会导致 罗马公约第 10 条和第 13 条在效果上与保护表演者的第 7 条第 1 款无异，这无法解释为什么在 1961 年罗马外交会议上，英国反对捷克斯洛伐克提出的 罗马公约 第 7 条第 1 款的用语应与第 10 条和第 13 条的用语保持一致的建议，以及为什么该建议经过各代表团讨论后，最终被拒绝。罗马公约是由世界知识产权组织的前身 知识产权联合国际局(BIPI)、联合国教科文组织和国际劳工组织共同主持缔结的，其谈判过程公开透明，历次会议及外交会议均有各参与方的提案和发言的完整记录，从中可以清晰地了解特定条款甚至具体用语的产生和演变过程。权许可”或“有权许可或禁止”为主，以单独使用“禁止”或“有权禁止”为例外，且这种例外必有特殊原因。笔者认为，这其中的特殊原因在于美国的现实需要。TIPs 协定是世界贸易组织的基础协定之一，是美国将知识产权保护与贸易挂钩的产物，29是由美国推动与主导的。30因此，TIPs 协定对表演者、录音制作者和广播组织的保护，与美国的偏好密切相关。美国长期游离于 伯尔尼公约之外，直至 1989 年才成为 伯尔尼公约成员国，31但至今未加入 罗马公约。因此，美国版权法没有建立著作权和邻接权的二分结构，其中并不存在被称为“邻接权”的一类权利，其保护的唯一客体就是“作品”。直至今日，美国版权法中也不存在被称为“表演者权”的民事权利。这一点既不同于著作权与邻接权泾渭分明的大陆法系国家，也不同于以英国为代表的其他英美法系国家，后者在TIPs 协定缔结之前，多数已在其版权法中规定了作为民事权利的表演者权。32由于 TIPs 协定是由美国发起和主导的，美国并不希望因 TIPs 协定的缔结而实质性地修改其版权法。既然美国版权法没有规定表演者权，美国也必然主张 TIPs 协定按照 罗马公约第 7 条第 1 款的措辞对表演者提供保护。33结果就是 TIPs 协定第 14 条第 1 款规定对表演者的保护时，单独使用了“禁止”一词，这完全是沿用 罗马公约第 7 条第 1 款的结果。34与此同时，美国版权法一方面不存在类似大陆法系国家著作权法中的广播组织权，也就是没有专门为广播组织规定作为财产性民事权利的邻接权，另一方面也不像英国版权法那样，明确将“广播”(broadcast)列为一种受保护的作品，35而是主要通过电信管理方面的法规禁止未经181许可权抑或禁止权:广播组织权的权能研究29303132333435See Multilateral Trade Negotiations the Uruguay ound，MTN GNG/NG11/W/2，Statement by the United States at Meetingof 25 March 1987参见 美 苏珊K 塞尔:私权、公法 知识产权的全球化，董刚、周超译，中国人民大学出版社 2008 年版，第 94 页以下。伯尔尼公约的基本原则是“自动保护原则”。伯尔尼公约第 5 条第 2 款规定:“享有和行使这些权利不需要履行任何手续。”“这些权利”指 伯尔尼公约规定的各项权利，“手续”包括对作品的登记。但美国版权法在为符合 伯尔尼公约作出修改之前，长期要求以作品登记作为版权人提起侵权诉讼的条件(参见修改前的美国版权法第 411 条(a)款)。对于未登记的作品，作者虽然名义上