“总体国家安全观”背景下《国家情报法》实施效力研究——以“非规范性条款”为分析工具.pdf

第2 2 卷第2 期2023 年6 月济源职业技术学院学报Journal of Jiyuan Vocational and Technical CollegeVol.22No.2Jun.2023“总体国家安全观”背景下国家情报法实施效力研究以“非规范性条款”为分析工具潘东东12,廉睿2（1.北方民族大学马克思主义学院，宁夏银川7 5 0 0 0 0；2.湘潭大学法学院，湖南湘潭4 1110 0）摘要：以“非规范性条款”为分析工具，可以对国家情报法的实施效力做出考查，并对国家情报法的未来修改方向做出预测。通过统计，可以发现，“非规范性条款”占到了国家情报法法条数量的近三分之一，这在一定程度上会影响国家情报法的整体实施效力。为了提升国家情报法的实施效力，应调和国家情报法中“非规范性条款”和“规范性条款”的比例关系，并且通过立法转化与专轨运行等具体方法来提升国家情报法的执行力。关键词：总体国家安全观；国家情报法；实施效力；非规范性条款D0I:10.3969/j.issn.1672-0342.2023.02.003中图分类号：D902自2 0 17 年国家情报法实施以来，不论是在情报学界,抑或是在国家安全学界,均引起了巨大反响。一方面，国家情报法的出台，是落实“总体国家安全观”的重要体现，它与反恐怖主义法反间谍法网络安全法国家安全法等共同构筑起具有中国特色的国家安全法律体系；另一方面，正如情报杂志主编张薇所言，国家情报法的出台，体现了国家对情报工作的高度重视，使得多年来处于半隐蔽状态、颇具神秘色彩的国家情报工作进人公众视域，成为有法可依的行动。由此可见，作为中国首部由全国人大制定的情报专门立法，国家情报法的出台，不仅在法治建设层面具有标志性意义，同时也蕴含着强烈的实践性价值。这突出表现为，国家情报法有利于为新时代情报工作的开展绘制新蓝图，有利于促进各个情报领域的相互融通和相互协同，推动“大情报科学”的发展。基于立法实践对学术发展的引领作用，在国家情报法出台后的短短几年中，学者们站在各自的学科角度对国家情报法进行着有益研读。然而，遗憾的收稿日期：2 0 2 2-10-2 4基金项目：国家社会科学基金项目（2 0 2 1XZZ003）作者简介：潘东东（19 9 9 一），男，贵州印江人，在读研究生，研究方向为国家安全治理、国家安全法学；廉睿（19 8 7 一），男，湖南长沙人，副教授，中国政法大学刑事司法学院刑事诉讼法研究所兼职研究员，法学博士、博士后，博士生导师，研究方向为国家安全法学。12文献标识码：A文章编号：16 7 2-0 3 4 2(2 0 2 3)0 2-0 0 12-0 6是,较之情报学界（国家安全学界）对国家情报法的这种热烈讨论局面，在法学界，鲜有学者依据专业研究方法对国家情报法进行分析和解读,即便在有限的研究成果中,法学学者也主要是将视域聚焦于国家情报法的宏观价值，而忽略了对国家情报法运行机制的研究。作为“活法 理论（livinglaw）的创设人,埃利希曾经指出，法律的发展中心不在于立法、不在于司法、也不在于判决，而在于社会本身，可见社会对法律具有独特的形塑作用。据此，我们提出,法学界对国家情报法的研究，也不能忽略“社会在场”这一视角，应将国家情报法置入整个社会系统中进行“效力”评估，从而推演出国家情报法的完善进路。从法的社会逻辑出发，“实施效力”作为连接法律和社会的重要枢纽，理应成为法学界所关注的重要命题。在本文中，,我们即是遵循这种理路，从“社会在场”视角来解构国家情报法，并且选取了国家情报法中的“非规范性条款”为分析工具，对这些“非规范性条款”的运行机制做出研判,并希望借此实现“以点带面”，为未潘东东，廉睿：“总体国家安全观”背景下国家情报法实施效力研究来语境下国家情报法的修改提出可行性方案。一、“非规范性条款”的概念演化及国家情报法中“非规范性条款”分布构成在外部形式上，国家情报法采用的仍是传统的“条款式”表达方法，以“章”为基本单元，以“条”为二级单元，以“款”为三级单元，通过“章一条一款”的形态设计，建构出一套完整的法律体系。与此同时,在“条款”的内在构成方面，国家情报法除却采用了“规范性条款”之外，也同时保留了大量“非规范性条款”，基于“非规范性条款”的“非规范性”，就有可能会间接影响到国家情报法的“执行效力”。从“社会在场”的视角出发，我们所要研究的是，这些“非规范性条款”主要是指国家情报法中的何种条款？这些“非规范性条款”又会在何种程度上影响国家情报法的整体执行力。（一）“非规范性条款”的概念演化依照文义解释,所谓“规范性条款”,即是具备行为指引和裁决功能的法律条款，而“非规范性条款”是指不能单独适用于裁决，由此导致社会规范效果“大打折扣 的法律条款 。这种对“规范性条款”和“非规范性条款”的外在形式区分，显然没能获得法学界的普遍认同。分析实证主义法学家们继而指出，“规范性条款”在逻辑结构上至少要具备“假定条件一行为模式一法律后果”三元要素，而“非规范性条款”由于在逻辑结构上缺失“法律后果”，“既不能为法官裁判提供法律依据，又不能为行为人提供行为指引,导致此法律条文的立法意义不明确，难以具备规范的性格”。综上所述,我们提出，所谓的“非规范性条款”，是指不具备完整的法律逻辑结构，无法完全发挥指引功能、裁决功能的法律条文。从法律的执行角度上看，由于指引和裁决是“非规范性条款”与社会进行链接的两重路径，因此，在对象上，“非规范性条款”也分别以人和裁判者为规范对象,规范约束的对象不同决定了裁判规范不必然是行为规范，但行为规范在逻辑上却一定是裁判规范,因为，“如行为规范不同时为裁判规范，则行为规范所预示之法律效果不能在裁判中被贯彻,从而它便失去明令或者诱导人们从事其所欲明令或诱导之作为或不作为的功能”2 。（二）国家情报法中“非规范性条款”的识别机制以行为规范性和可裁判性为实质尺度,辅之以逻辑结构上的“假定条件一行为模式一法律后果”形式尺度，可以建立起国家情报法中“非规范性条款”的二维识别机制。需要注意的是，由于国家情报法是落实“总体国家安全观”的重要体现，是国家安全法治体系的基础组成部分，因此,对国家情报法中“非规范性条款”的判断，还应结合“总体国家安全观”，将其放置进“总体国家安全观”指导下的国家安全法律体系中进行综合性分析。例如,虽然国家情报法中的某项条文不具备完整的“三要素”逻辑结构，但是在国家安全法或者反恐怖主义法中却规定了与之相对应的法律后果,诸如此类的法律条文也有可能被归属于“规范性条款”序列。另外,还需要说明的是，在“规范性条款”和“非规范性条款”之间,还存在着特殊的“半规范性条款”，也有学者将其称之为“不完全规范性条款”。常见的“半规范性条款”包括了限制性条款、解释条款、拟制条款、参引性条款、推定条款等，从适用效果来看，这些条款虽然不能单独发挥指引、裁判功能，但却能够配合其他的“规范性条款”得到适用，即“不完全规范虽不能为行为人提供指引，但其可与其他规范相结合之后作为法官裁判的依据”，在这个意义上，“不完全规范性条款”的社会效果更为接近“规范性条款”。因此,在对国家情报法的法律条文进行性质分析时，可以将“不完全规范性条款”归属于“规范性条款”。（三）国家情报法中“非规范性条款”的分布构成通过识别，可将我国现行法律中的“非规范性条款”归结为四类，分别是宣示性条款、立法目的条款、道德性条款和学理性条款。所谓宣示性条款，是指“法律条文中仅仅展示彰显某种观点价值,并不包括行为模式和法律后果等要素，不直接调整社会关系的条款”3 。而立法目的条款则普遍存在于我国各项法律之中,虽然在法律第1条规定立法目的已经成为我国的立法特色，但对立法目的条款之设置,学界向来存在着争议,姑且不论立法目的条款的设置是否合理，仅从效力上来看，立法目的条款显然隶属于“非规范性条款”；所谓道德性条款，是指道德性因素以法律条文的方式予以展现，它通常情况下无法为法律主体提供具体的权利、义务分配方案；学理性条款又13济源职业技术学院学报可分为两类，“一类为概念性学理条款，即在立法了“政策实验”，方才得以进人法律之中。因此，中对某一事物下定义,用于说明其特征和内涵,另在“落地一执行”层面，国家情报法中的“非规一类则为纯粹性学理条款”1。在国家情报范性条款”与我国的情报政策并不存在根本冲法中,除了不存在学理性条款以外,其他三种类突，两者存在着一定的执行契合度。2 0 17 年之型的“非规范性条款”都有所体现，立法目的条款前，国务院就发布了民用航空情报工作规则和主要分布在国家情报法中第1条，即告知制定涉及恐怖活动资产冻结管理办法等政策性文本法的立法目的是加强情报工作，维护国家安全。件，为2 0 17 年国家情报法的正式颁布奠定了道德性条款主要分布在国家情报法第6 条（倡规范基础。在国家情报法出台后，国务院又制导情报工作人员忠于国家和人民）、第7 条（倡导定了反间谍安全防范工作规定等文件，这些政组织和公民支持国家情报工作）。宣示性条款主策性文件对国家情报法中“非规范性条款”的要分布在国家情报法第2 条（宣告开展国家情进一步落实，也起到了一定的辅助性作用。报工作的重要意义）、第4 条（宣告情报工作开展法律的“资源依赖型”实施模式，是指借助其必须坚持“三结合”原则）、第9 条（宣告国家会优他“引导性资源”来完成法律的执行，即“国家以待对情报工作做出贡献的集体或个人）、第2 0 条物质、精神、工作方法等各种非暴力资源整合形成（宣告国家对依法开展情报工作的个人和单位予的对社会的凝聚能力，它是保障法实施的内在基以保护）、第2 1条（宣告国家在人员、经费等方面础，也是法实施的最高境界”5 。在我国的现实保障国家情报工作的开展）、第2 4 条（宣告国家国情下，本土法治文化为“引导性资源”的效力拓会妥善安置情报工作人员）、第2 5 条（宣告国家展构筑了时空范畴。对于国家情报法这部具会对因情报工作致伤致残人员抚恤优待）。就数有中国社会主义特色的国家情报立法而言,其中量而言，这三种“非规范性条款”共计10 条，占到的“非规范性条款”若要有效实施，必须借力于各了国家情报法条文总数的近三分之一。种形态的“引导性资源”，并通过“效力传导”的方式支撑其效力的合法性。结合国家情报法实二、国家情报法中“非规范性条款”施后的运行实践来看，这些隐匿于表象背后的的实施机制及其效力分析“引导性资源”，主要表现为精神类引导性资源。由于“非规范性条款”在逻辑结构上不具备以国家情报法中的第2 条为例，该条明确表完整的三要素，因此，它们无法通过国家强制力而明：“国家情报工作坚持总体国家安全观，为国家获得实施，而只能依赖于其他类型的强制力，对重大决策提供情报参考，为防范和化解危害国家此，有学者曾指出：“这些条款可以通过社会舆论安全的风险提供情报支持，维护国家政权、主权、和公众压力而获得实施，也可以通过转化为规范统一和领土完整、人民福、经济社会可持续发展性条款而获得实施，还可以通过中国特有的个性和国家其他重大利益。”这就为“非规范性条款”化实施模式获得生效，这些特有的模式包括了全的实施奠定了价值语调。这类精神引导类资源不国人大常委会的执法检查，通过对国务院的专题仅可以引导相关主体自觉遵守“非规范性条款”，询问来督促国务院对这些条款的关注”【4 。我们“还可以引导他们对违法行为加以正义、道德、伦认为，就国家情报法中的“非规范性条款”而理上的遣责以及主动实施劝告、阻止，形成对违法言，它们主要是通过以下几种方式而获得实施。者的社会环境压力”4（一）“政策辅助型”实施模式和“资源依赖（二）“权力监督型”实施机制及其“非规范性型”实施模式条款”的效力分析在国家情报法出台之前，我国情报工作的国家情报法的出台，“给我们描述了基于开展,很大程度上依赖于情报政策,政策对我国情军事情报、公安情报、国家安全的国家情报工作之报工作的发展，起到了重要作用。从法的社会学真实面目，揭示了一个完全不同于传统观念的情视角来看,政策与法律同为社会调控的重要手段，报工作”【6 。而以法律的形式对我国的情报工作两者都