“信息网络传播型”侵犯著作权罪的法教义学研究.pdf

29“信息网络传播型”侵犯著作权罪的法教义学研究“信息网络传播型”侵犯著作权罪的法教义学研究陈超*【内容摘要】刑法修正案（十一）新增了通过信息网络传播侵犯著作权的行为类型，是刑法应对知识产权客观治理现状的应然之举。伴随数字技术的发展，著作权保护的公共政策需求不断强化，侵犯著作权罪法益秩序化造成了著作权刑事和民事保护体系衔接的断裂。基于法秩序统一原理，确立以财产权利作为侵犯著作权罪主要法益，以此为基础对侵犯著作权罪中信息网络传播行为予以限缩解释。从传播形式上，本罪信息网络传播行为应严格以信息网络传播权为边界，仅指交互式传播而不包括非交互传播。从传播性质上，明确信息网络传播行为的可罚性在于作品提供行为，进而将提供网络服务的间接传播行为排除本罪的规制范围。通过对信息网络传播行为的形式和实质的限缩，在满足刑法积极回应著作权保护社会治理现实需求的同时，剔除与规范目的不相契合的内容，实现信息网络传播型侵犯著作权罪的准确合理适用。【关键词】信息网络传播侵犯著作权罪个人法益交互式传播直接传播一、问题的提出Web3.0时代网络深刻改变了人们的生产生活方式，甚至日益与生产生活融为一体，信息网络成为人们内容消费的主要方式，其重要性和影响已然超过传统传播媒介。2 0 2 0 年，为推动与新修订的著作权法衔接，刑法修正案（十一）针对侵犯著作权罪罪刑条款进行了相应修改，其中明确将“通过信息网络传播”行为纳入刑法规制范围，自此，终结了刑事司法实践中长期以来备受争议的将“信息网络传播”视为“复制发行”刑民脱节的历史，“信息网络传播”作为独立的侵犯著作权罪的行为类型得以确立。但如何理解侵犯著作权罪中“信息网络传播”行为仍然值得讨论。一方面，根据著作权法的规定，广播权规制的是“以有线或无线方式公开传播或者转播作品”，但不包括信息网络传播权规制的行为。通过信息网络传播作品的行为实际上形成了以信息网络传播权（交互式传播行为）与广播权（非交互式传播行为）二元区分的局面。由此产生的问题在于，修改后“信息网络传播”型侵犯著作权罪，是否如条文字面含义所表示，只要通过信息网络传播作品的行为都能成为著作权刑法规制的对象？抑或“通过信息网络传播”仅指信息网络传播权规制的交互式传播行为？另一方面，当前著作权法并未对信息网络传播行为进行明确的界定，理论上对信息网络传播行为理解存在狭义内涵和广义内涵的争议，狭义信息网络传播行为仅指在信息网络环境下初始提供作品的行为，即直接传播行为，而广义信息网络传播行为不仅包括作品提供行为，还包括以技术、设施等提供网络中间服务的行为，即间接传播行为。“信息网络传本文系国家社会科学基金一般项目“行政犯入罪机制与出罪路径的实证研究”（项目编号：1 9 BFX067）、国家社会科学基金重大项目“数字经济的刑事安全风险防范体系建构研究”（项目编号：2 1&ZD209）、中国政法大学2 0 2 1 年博士研究生创新实践项目“数据经济时代数据刑法解释体系更新和完善”（项目编号：2 0 2 1 BSCX10）的阶段性研究成果。陈超，中国政法大学博士研究生。30青少年犯罪问题2023年第3期播”型侵犯著作权罪中“通过信息网络传播”的行为是仅指直接传播行为还是指既包括直接传播也包括间接传播的行为并不明确。刑法修正案（十一）将“通过信息网络传播”行为入罪，是刑法为应对数字网络技术背景下知识产权客观治理现状的必然之举，然而如果不对“通过信息网络传播”行为进行合理解释，将导致侵犯著作权罪不妥当适用，可能造成刑法过分介人社会治理而使其深陷工具主义的泥。鉴于此，本文从对理论上侵犯著作权罪保护的法益讨论出发，提出数字时代侵犯著作权罪法益必须坚持以权利保护为本位，以此为基础，以法秩序统一原理为遵循,结合法条规定、立法背景以及本罪在刑法与前置法等条文的衔接等，确立“通过信息网络向公众传播”的合理范围。二、侵犯著作权罪保护法益的辨正与定位刑法教义学中，法益不仅具有体系批判功能，而且具有构成要件解释功能，对于个罪实行行为的厘定具有指导机能，因此如何理解罪状中的“通过信息网络传播”行为，必须回归到侵犯著作权罪的法益上来。特别是在数字时代，技术革命使得广大网络用户对数字作品进行低成本、高质量和不限次数的复制和传播，著作权保护范围也在不断扩张，侵犯著作权犯罪刑事打击犯罪圈不断扩大，因此必须重新审视明确侵犯著作权罪所保护的法益，以此展开对“信息网络传播”行为的界定。（一）侵犯著作权罪法益的辨正：权利本位抑或秩序本位对于侵犯著作权罪所保护的法益，始终面临个体权利与国家管理秩序的价值定位的辨正问题。从刑法条文的编排而言，侵犯著作权犯罪位于“破坏社会主义市场经济秩序罪”，“这些行为不仅破坏了著作权人的合法权益，同时也破坏了国家对文化市场的管理秩序”，意味着本罪保护法益是社会主义市场经济秩序。最高人民法院、最高人民检察院在历次知识产权刑事案件司法解释中也明确了其维护社会主义市场经济秩序的价值本位。当然，我国理论通说认为侵犯著作权犯罪行为侵犯的是复杂法益，即同时侵犯了著作权管理制度以及他人的著作权和有关权益，国家著作权管理制度优先于权利人的私利。换言之，在知识产权犯罪的法益中，权利本位始终是让位于秩序本位，集体法益先于个人法益。侵犯著作权犯罪所具有的双重法益属性来源于著作权与生俱来的公共属性与私权属性的双重属性，如何平衡公共利益与个人利益一直是著作权法乃至知识产权制度建构的核心。但著作权的双重属性并未意味着公共利益一定优先于个人利益，延伸至刑法中也不能充分说明侵犯著作权罪保护的法益是集体法益绝对优先于个人法益。刑法作为保障法的地位，决定了著作权保护体系中刑法是“最后一道防线”。因此确定侵犯著作权罪保护法益不仅需要立足于刑法自身，而且需要回归到前置的著作权法才能作出准确的价值选择。众所周知，著作权成为作者享有的财产关键在于法律创设了著作权这一新型的权利，法律之所以参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定，北京大学出版社2 0 0 9 年版，第4 35 页。最为典型的有2 0 0 4 年关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释、2 0 0 7 年关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）、2 0 2 0 年关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）。3参见高铭暄、马克昌主编：刑法学（第八版），北京大学出版社、高等教育出版社2 0 1 7 年版，第4 4 1 页。参见齐爱民、潘勤毅：知识产权刑法保护课题的价值序位，载知识产权2 0 0 5 年第3期。参见王迁：知识产权法教程（第七版），中国人民大学出版社2 0 2 1 年版，第3页。531“信息网络传播型”侵犯著作权罪的法教义学研究创设著作权在于推动社会发展和保护特定利益的公共政策需要。因为如果法律不强制性将创作的作品规定为创造者财产，就无法持续性的激励社会参与创造活动，进而阻碍社会持续进步。著作权是基于国家权力授权而产生的，并且著作权的保护同样需要公权力进行干预和调整。比如，著作权法保障著作权人合法权益的同时，同时也规定了权利用尽、合理使用等制度对著作权予以限制，为作品使用创设了一定空间。尽管著作权衍生体现着公权的渗透，但这并非意味着著作权本质上就成为了以公共利益为主的公权；相反，公权的介人并未改变著作权私权的属性，正如所有权同样也可能会受到公权干预，但所有权并不会因为某种公共利益介人而沦为公权。实际上，在民法领域，著作权本质上是具有排他性的独占权，在私法上与其他民事权利并无区别，著作权也向来以私权予以保护，这一点不仅在理论界得以承认，在立法条文中更是予以确认，如民法典第1 2 3条中知识产权是权利人享有的专有权利以及与贸易有关的知识产权协定在序言中明确知识产权属私权的规定等。既然前置法将著作权规定为私权，而刑法对著作权而言是单纯的保护法，而不是赋权法，刑法所要保护的著作权应当以著作权法为限度，因此确立以著作权人财产权为法益核心是著作权刑民衔接的本质要求。此外，从刑法本身而言，将侵犯著作权罪保护法益确定为以集体法益优先于个人法益本身也面临诸多正当性的质疑。法益概念最初衍生于个人利益，是国家基于社会契约而共同生活对每个个体提供的承诺和保护。随着风险社会的到来，各国刑事立法转而将特定风险领域的超个人法益（集体法益）作为对个人法益保护的前阶，直接作为刑法保护的对象。集体法益面临的主要挑战在于其以秩序维护为本位，概念的模糊化、抽象化、精神化倾向导致其与传统刑法的法益侵害相抵悟，因此德国刑法对集体法益存在法益一元论与二元论之争，前者认为集体法益本质上就是个人法益；后者认为集体法益与个人法益存在异质性，从而肯定集体法益的独立性。当前我国学界主流观点倾向于认可集体法益的存在价值，但也同时主张“集体法益应当以个人的利益为基础和目标”，“超个人法益必须能够或者在部分情况下可以还原为个人法益”，可以说以个人法益为基础从而限制集体法益的无限扩张是当前积极刑事立法的必然块择。侵犯著作权罪必然是以危害特定著作权权利人的权利为基础，进而对知识产权保护管理制度产生侵害。回归到权利本位是知识产权刑法保护的应有之义。一方面，知识产权本质上的私权属性决定刑法保护著作权法益的正当性。知识产权刑事法律保护只有立足于肯定和保护知识产权中的财产利益，在倡扬私权的同时，兼顾秩序，才能建立真正科学的知识产权市场体系和市场秩序。反之，不以“权利”为本位建构的知识产权刑事法律保护体系，其对知识产权的保护作用只是有限，残缺不全的。另一方面，刑法具有法益保护机能和自由保障机能，二者相互协调与制约，但现代刑法从本质上优先考虑的是自由保障机能，即便认为秩序法益具有独立性价值，这种法益保护也必须让位于个人权利为基石的自由保障，这是罪刑法定原则的本质体现。知识产权制度的发展是国家在权利人个人权利与社会公共利益之间的一种选择，但不容置疑，只有对权利人权利的保护才能最大化地保障社会公共利益，否则所谓的知识产权管理秩序将成为无源之水、无本之木。与贸易有关的知识产权协定（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights）,“R e c o g n i z i n gthat intellectual property rights are private rights.参见王迁：论著作权保护刑民衔接的正当性，载法学2 0 2 1 年第8 期。孙国祥：集体法益的刑法保护及其边界，载法学研究2 0 1 8 年第6 期。3陈金林：法益理论的问题与出路，载法学2 0 1 9 年第1 1 期。4参见赵秉志、田宏杰：侵犯知识产权犯罪比较研究，法律出版社2 0 0 4 年版，第6 8 页。56参见张明楷：外国刑法纲要（第三版），法律出版社2 0 2 0 年版，第6 页。32青少年犯罪问题2023年第3期）侵犯著作权罪的法益定位：基于数字时代的回应著作权是技术之子。科学技术的发展推动传播媒介的革新，进而创造并不断更新着著作权格局。在数字时代，作品文件存储在服务器上，通过磁性或电子方式存储在设备上，作品传播从实物传播转向数字传播，将文件快速便捷提供给全世界的受众。但技术运用的同时也加剧了著作权侵权，如流媒体、网络存储、P2P等数字技术显著催生和扩大了著作权侵权范围，日益威胁到受保护的作品，从而给清晰界定著作权犯罪实行行为的边界带来严峻挑战。?面对利益关系日益复杂的形势，重新对侵犯著作权罪法益侵害性予以教义学检视尤为重要。第一，侵犯著作权罪是法定犯，其法定犯的属性决定了对其实行行为仅作刑法上的理解，难以真正剖析法定犯对前置规范“单纯不服从”的违法性实质。对于侵犯著作权罪而言，一方面，违反著作权相关法律法规是本罪的不成文的构成要件要素，基于法秩序统一，只有先具有对著作权权利人的相关权利的侵犯行为，才可能被作为犯罪处理，前置侵权行为是侵犯著作权犯罪行为的基础。另一方面，侵犯著作权罪具有对著作权管理制度的违反的法益侧面，这种管理制度实质上具有集体法益的属性，维护