“截贿”行为的定性：中外比较与借鉴.pdf

收稿日期:基金项目:国家社会科学基金一般项目“虚拟财产继承问题研究”()福建省习近平新时代中国特色社会主义思想理论研究中心闽江学院研究基地重点项目“习近平总书记新时代教育重要论述研究”()作者简介:陈惜珍()女福建泉州人副教授法学博士从事刑法学研究“截贿”行为的定性:中外比较与借鉴陈 惜 珍(海南师范大学 法学院海南 海口)摘 要:“截贿”行为如何定性处理在中外刑法理论与实践中均颇具争议 究其原因还在于对委托人将行贿款物交付受托人这一行为的性质认识不清 行贿人基于不法原因而给付受托人的财物受托人只是暂时持有该财物所有权并未发生终局性的转移 受托人在这一过程中的“截贿”行为可能构成财产性犯罪“截贿”行为的性质呈现多样性根据财物的性质以及非法占有目的产生的不同时间节点行为人既可能构成诈骗罪、侵占罪也可能构成行贿罪或受贿罪的共犯实务中需在贯彻正确的审判理念的基础上根据不同情况进行类型化处理 关键词:“截贿”侵占罪诈骗罪 中图分类号:.文献标志码:文章编号:()一、实务认定概况 在介绍贿赂案件当中中间人如果在自身利益的支配下私自截留部分或全部贿赂款归自己所有这种“吃黑”现象即所谓的“截贿”又称“劫贿”近年来随着国家对腐败案件查处力度的加大以贿赂犯罪为基础的“截贿”案件也不断被牵扯出来“截贿”行为通常涉及行贿人、中间人、受贿人三方主体是贿赂案件中行贿、受贿行为过程中产生的另一不法行为故具备违法上的双重性特点“截贿”行为如何定性处理在理论与实际中均存在争议目前我国刑法尚未对“截贿”行为予以明确定性司法实践中对“截贿”行为的处理意见并不统一【案例一】年 月某天为谋取某县粮食局局长的职务时任河南省某县委宣传部副部长的张某找到时任该县旅游局副局长的李某利用其与时任该县县委书记赵某的密切关系委托李某向赵某行贿 万元后被赵某拒绝 李某随后只归还张某现金 万元将剩下的 万元据为己有拒不退还 本案中李某被认定构成介绍贿赂罪而对于其侵吞 万元的行为是否构成犯罪并未被予以单独评价【案例二】年 月成某之子成、外甥郝某某因犯盗窃罪被公安机关立案侦查并刑事拘留为帮助成、郝某某减轻罪责成某通过武某某认识被告人高某某高某某通过张某联系到时任准格尔旗人民政府副调研员的李某(另案处理)高某某向李某表示成某愿意花钱让李某帮忙将两个小孩放出李某承诺自己会尽量帮忙高某某告知成某需要送给李某 万元 年 月份某天成某准备好 万元现金和高某某共同到达准格尔旗人民政府楼下 高某某独自携带 万元上楼自己从中拿出 万元将剩余的 万元在李某办公室送给李第 卷第 期 年 月 南昌大学学报(人文社会科学版)()某后告知成某已将 万元转交李某 本案中法院认定高某某截留 万元的行为构成诈骗罪【案例三】年 月至 年 月徐某接受王某、郑某、凌某、吕某、黄某等违章建房户的请托在违章建房户与兴国县控违拆违办干部欧阳某某(另案处理)之间居中协调、沟通以使违章建房户获得欧阳某某关照并顺利完成房屋施工 徐某共收受.万元将其中.万元送给欧阳某某个人截留.万元 本案中法院认定徐某构成介绍贿赂罪其个人所得赃款予以没收案例一中法院认定行为人构成介绍贿赂罪但对行为人在介绍贿赂过程中截留行贿款的行为是否构成犯罪未作单独评价 类似的以介绍贿赂罪判决的案件还有乔某某接受李某某的行贿委托并将部分行贿款截留后不予以返还一案 案例二中法院认为行为人将部分款项截留并谎称已全部交给受贿人其行为应构成诈骗罪 类似的以诈骗罪论处的案件还有茅某某收到请托人让其转送的行贿款后虚构已将行贿款全部转送的事实将部分行贿款占为己有一案该案赃款追缴后直接返还被害人(委托人)还有的判决认定行为人截留的款项仍属于委托人如行为人主动退还给委托人的可以作为从宽处罚的量刑情节 例如前文所述乔某某接受李某某的行贿委托并将部分行贿款截留后不予以返还一案 案例三中法院认定行为人构成介绍贿赂罪并将行为人截取的贿赂认定为非法所得予以没收 类似的案件还有裴某某接受亲友的请托为孩子录入户籍而向户籍民警行贿并将部分行贿款截留后不予以返还一案 由此可见司法实务中对“截贿”行为的定性处理还是比较混乱的并没有形成统一的裁判规则 这不利于对此类行为的刑法规制以及实现罪刑均衡之目的 二、理论争点与立场抉择 “截贿”行为如何定性实务中的分歧较大理论上对“截贿”行为的性质也存在不同的观点 但归纳起来主要还是围绕罪与非罪、此罪与彼罪的争议展开(一)罪与非罪围绕罪与非罪之间的争议有观点通过对刑法保护法益之一的财产进行界定认为截贿款物不属于刑法保护的法益因而“截贿”行为不构成犯罪该观点内部又有着两种不同的处理意见 一种意见立足域外的不法原因给付制度认为委托人委托的行贿款物属于不法原因给付物在民法上不法原因给付物不受保护因而委托人不具有返还请求权民刑之间应当保持法秩序的统一性所以刑法上也不应当认定构成犯罪 对于行为人私自截留的款物作为违法所得依照法律规定或没收国有或不予处理 另一种意见认为“截贿”属民法上的不当得利行为人主观上有为他人介绍贿赂的故意但客观上由于各种原因没有送出因而不构成犯罪 根据民法上不当得利的相关规定行为人在无当事人的授权即无合法根据的情形下将行贿款物据为己有应当作为不当得利对待(二)贿赂型犯罪与财产型犯罪持贿赂型犯罪观点的学者认为行为人从中商议行贿受贿的数额、地点、方式或者亲自参与中转交接贿赂款物的应当构成贿赂犯罪的共犯视情况不同或认定为行贿罪的共犯或认定为受贿罪的共犯但因行为人未真正实施转交行为因而以贿赂罪的预备犯处罚 例如刘明祥认为甲通过委托丙和乙拉关系并将大量金钱给丙让其转交给乙的方式向国家工作人员乙行贿丙未予以转交却将委托款占为己有 这类接受委托人之委托的行为本身就是一种共犯行为可能与委托人构成共同犯罪 因为根据我国刑法的规定对所有犯罪的预备犯、中止犯都要追究刑事责任 此类案件中委托人与受托人之间的共谋行为是一种犯罪的预备行为情节严重总第 期 陈惜珍:“截贿”行为的定性:中外比较与借鉴参见鄂托克前旗人民法院()内 刑初 号刑事判决书参见江西省兴国县人民法院()赣 刑初 号刑事判决书参见山西省临汾市尧都区人民法院()尧刑初字第 号刑事判决书参见安徽省安庆市中级人民法院()宜刑重终字第 号刑事判决书参见安徽省颍上县人民法院()皖 刑初 号刑事判决书的即便受托人后来未着手实行行为也应该对委托人、受托人予以定罪并追究刑事责任 值得注意的是这其中还有学者认为“截贿”行为可作为介绍贿赂罪的量刑情节 因为从表面上来看行为人之行为对象符合侵占罪的特征但侵占罪属告诉才处理之犯罪且行为人的侵占行为也是其所犯的公诉犯罪(介绍贿赂罪)的后续行为那么作为行贿的赃款理应被依法没收而不宜通过侵占罪的自诉来保护 因此可将截取的贿赂款视为对介绍贿赂罪的赃款的处置作为量刑情节对“截贿”行为不必单独定性持财产型犯罪观点的学者认为“截贿”行为可构成诈骗罪或者侵占罪认定构成诈骗罪的主要缘由在于行贿人委托中间人转交行贿款物但中间人由于见财起意将原本应送出或者退还给行贿人的款物挥霍或者截留了却谎称已经行贿了属于“虚构事实隐瞒真相”使行贿人信以为真不会向中间人追讨自己已送出的钱款 根据我国刑法关于诈骗罪的相关规定行为人主观上具有占有他人财物的目的客观上实施了欺骗行为符合诈骗罪的构成要件 认定构成侵占罪的观点内部有两种处理意见:一种意见认为受托人侵占了依法应当收缴为国家的财物且受托人明知相关财物不属于自己因而可构成侵占罪 另一种意见认为因为委托人委托的行贿款的所有权尚未转移所有权属于委托人受托人侵占了委托人的财物因而可构成侵占罪(三)理论背后的立场抉择司法实务中和刑法理论上对“截贿”行为的不同评判究其原因还在于对委托人将行贿款物交付受托人这一行为的性质认识不清 相对受托人“截贿”行为而言行贿人的委托行为是基于不法的原因依据民法上的不法原因给付制度其可能丧失对行贿款物的返还请求权 换言之行贿人基于不法原因而给付的财物在民法上得不到保护 那么刑法上应当保护吗?对此存在肯定说、否定说的学说纷争肯定说立足违法相对论的观点认为即便在民法上没有返还请求权所有权也依然归属于给付人对不法原因给付物恣意侵害达到刑法当罚性时依然可能构成财产性犯罪受到刑法的制裁 例如恣意侵占不法原因给付物应该负侵占罪的刑事责任或者诈骗不法原因给付物依然构成诈骗罪至于为何给付人在失去返还请求权的时候还保留所有权?持肯定说的学者认为给付人丧失的只是“执行上的保护”而非实体上的所有权 但持肯定说的学者也有人认为应当支持返还请求权的例如日本学者谷口知平认为在单纯的委托场合如基于贿赂的趣旨而委托的场合为了维持信赖关系以及防止未然的不法目的应认可返还请求权否定说立足违法一元论的立场认为民法上不予保护的财物刑法上也不应予以保护委托人对该行贿款物在民法上没有返还请求权因而刑法上对该行贿款物也不予保护 有学者认为当行贿人将财物交给中间人时财物所有权已经完全转移给中间人此时包含处分权在内的所有权归中间人所有 此时的款物并非他人的财物中间人可以对自己的占有物进行任意处置 因而即使中间人处分了该物其行为也无法认定为侵占罪 也有学者认为在将贿赂款委托受领人的场合金钱的所有权已转移给受领人受领人只是侵犯“自己占有自己的物”故不该当个罪的构成要件不构成犯罪 还有学者从个罪构成要素角度认为如果中间人侵占了贿赂款由于侵占罪的保护法益是合法的委托信任关系在介绍贿赂场合委托人和中间人之间的委托信任关系是非法的是不值得保护的肯定“截贿”行为在刑法上构成犯罪将与民法的结论产生矛盾必然招致“民法不予保护的财产为何刑法却予以保护”的诘问 肯定说与民法评价上的不一致似乎与法秩序的统一性及刑法的谦抑性原则相背离 但否定说同样不尽如人意因为否定说的观点大都以该财物所有权转移给受托人其可以随意处置为依据来否定构成犯罪这一依据并南昌大学学报(人文社会科学版)年第 期根据中华人民共和国刑法第二百六十六条的规定诈骗罪是指以非法占有为目的用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为不充分 笔者认为行贿人通过中间人之手行贿对其而言只是将财物暂时委托给中间人并没有使所有权发生实质意义上转移的意思表示该委托财物的所有权还是归属于行贿人 中间人的“截贿”行为显然侵犯了行贿人的财产 因此笔者偏向赞同肯定说观点 不过基于前述肯定说存在的问题仍有必要对肯定说作进一步分析不法原因给付是民法概念民法的给付与现实的给付不同并非所有现实的给付都受不法原因给付制度的调整 在事实层面行为人只要交付财物都可以称为给付但是仅此尚不具有民法的规范意义 在不法原因给付制度中对于什么是“给付”通说认为“必须在事实上成为受领人的终局性受益”即给付要求具有终局性其终局性来自抑制不法原则对民事不法原因给付所做的目的性限缩而有别于事实层面上的给付 因而从给付的概念入手将部分交付财物的行为排除出不法原因给付从而限制民法的不法原因给付制度的适用范围进而为更为准确地界定刑法中罪与非罪、此罪与彼罪奠定基础具体到“截贿”案件中就交付的财物而言其性质转化为赃款赃物的时间节点为受托人最终向公务人员转交财物之时 在此之前委托人将财物交付受托人只是借他人之手准备行贿的先行行为该财物尚不能认定为贿赂款物 此时在受托人(介绍贿赂人)没有向公务人员行贿的情况下其对该财物只是暂时持有未发生终局性的转移不适用于民法的不法原因给付条款 因此贿赂的所有权仍为委托人所有委托人因并未丧失对该财物的所有权而有权要求归还 受托人拒绝退还或者随意处分的可能构成财产性犯罪 例如甲将行贿的钱款交给乙并委托其转交公务员丙时此时甲主观上并没有向乙终局性转移贿赂款所有权的意思甲的行为属于不法原因委托而非不法原因给付贿赂款所有权仍属于甲乙如将贿赂款截留据为己有则成立侵占罪 如果将上例改为甲将行贿的钱款直接交给公务员丙要求丙办事并且说无论事成与否该款都给丙那么当然属于利益的终局性给予即不法原因给付 此时钱款所有权转移给丙当甲事后要求丙退还而丙拒不退还时丙不成立侵占罪 三、域内外相关判例的比较与反思 贿赂款物的所有权归属问题是域外判例关注的重点 日本明治时期的判例正是由于未关注贿赂款物的所有