《刑法》第64条“供犯罪所用的本人财物”的教义分析——基于刑罚性后果说的限制解释.pdf

刑法第条“供犯 罪所用的本人財物”的教义分析基于刑罚性后 果说的限制解释徐彬喆内容摘要：关于刑法第条“供犯罪所用的本人财物”的性质，存在刑罚说、保安处分 说、独立法律效果说之争。保安 处分说与独立法律 效果说均 有不合理之处，刑罚说也有牵 强附会之嫌。没 收“供犯罪所用 的本人财物”以预防“与法秩序不具有 相容性”的物 为主要目的，报应事实上为附随目的，但又具 有“否定评价的施加必 须 附 随 于成立犯罪的行为”这一刑罚属性，应当将其 性 质认定为具有刑罚特征的“刑罚性后果”，即在对“刑罚”做侧重特性而非 名目的理解基础上，采刑罚性后果 说。基 于此说，可将“供犯罪所用 的本人财物”限 制解释为“专 供犯 罪所用的本人财物”，并通过犯罪关联程度与罪刑均衡的阶层判断指标对其范围进行限 制性认 定，同时还应当对“本人”的含义作出限缩解释。关键词：供犯罪所用的本人 财物没收刑罚性后果犯罪关联程度罪刑均衡引言中华人民共和国刑法（以下简称刑法）在第 条“没 收财产”之徐彬喆，北京 大学法学 院 刑法 学专业 级硕士研究生。部门法 的 本土与国际视野外，于第条另行规定了对犯罪物品的没 收，表 述为“犯 罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被 害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没 收”。学界将 前者 称为一般没收，将后者称为特别没收。？特别没收的对象有三，分别为犯罪分子违法所得的一切财物、违禁品以及供犯 罪所用 的本人财物。其中“供犯罪所用的本人财物”近年来在司法实践中存在着较多具体适用上的 问题，例如以车辆作为交通工具进而实施犯罪行为 的，是否应当没收该车 辆？偶尔用于犯罪的车辆与长期用于犯罪的车辆在处理上是否应当存在区别？类似问题在 实务中产生了一些争议，在学界也引起了一些讨论。“供犯 罪所用的本人财物”的本质 含义与 范围界定，与其性质 定位具有直接的关联，若要提出有益的判断方案，必须先对此项特别没收的性质进行辨析。因此，本文拟先考察“供犯罪所用的本人财物”之特别没收性质定位的相关学说，而 后结合以我国刑法条文具体规定为对象的教义分析进行定性，最后基于本文主张的刑罚性后果说，通过对条文的限 制解释，提出是否属于“供犯罪所用的本人财物”的判断标 准，并 结合指导案例的裁判理由进行相应的剖析。一、没收“供犯罪所用的本人财物”的性质争议（一）学说梳理关于“供犯罪所用的本人财物”之特别没收的性 质为何，刑法学界主要存在刑罚说、保安处分说、独立法律效果说三种学说。刑罚说将没收“供犯罪所用 的本人财 物”理解为 刑罚的一种。该观点认为，没收犯罪物品 的特别 没 收 与没收财产的一般没收 相比，其实质都是犯 罪人被国家强制执行导致的财物 减少，均为犯罪的刑事法律后果，均由参见 张明楷：论刑 法中的没收，载法学家年 第期。相 关案例参见刘鹏玮：“特别没收”的司法失衡与规 范重塑以“供犯 罪所用 的本人财物”之没收 为视角，载苏州大学学报（法学版）年第期。金陵法律评论（年卷）法院宣告并强制 执行，本质上均 属财 产没收 的范畴；两者的目的均为实现对犯罪行为的否定评价与惩罚，剥夺与犯罪有直接关联的财物只是达到上述否定评价与惩罚目的的特殊手段，不能仅因没收的具体内容不同，就否定“供犯罪所用的本人财物”之特别没收的刑罚属性。？持刑罚说者 主张刑罚本身即有特殊预 防的功能，没有必要为了强 调没收对 行为人再犯可能性之特殊预防的机能，而将其另行定位为不受责 任主 义、罪刑 均衡原则制约的保安处分。？只有将“供犯罪所用的本人财物”之特别没收定 位为刑罚，也即在 阶层犯罪论体系 的话语下，要求所涉行为不法且有责而被认定为犯罪，才能够以罪刑均衡原则对特别没收的边界程度加以规范，与之相对，保安处分说认为没收“供犯罪所用的本人 财物”只是单纯出于防止犯 罪人利用其财物再次实施犯 罪之特殊预防的需要，刑法并未将其明确规定为一种刑罚，其不以行为成立同时具有不法与责任的犯 罪为其前提条件，而是只需行为至少成立 不法即可。实施该项特别没收也 不需要考虑罪刑均衡的裁量问题，但仍需考虑与 特殊预防均衡的比例问题。？尽管没收“供犯 罪所用的本人财物”的目的在于对行为人的特殊预防，但同时在 客观上也会产生一般预防的效果。？认为没收具有保安功能的学者主张特别没收属于“对物的强制措施”，认为为了应对日益复杂多变的犯 罪 形势以满足保卫社会、打击犯罪的需要，不采刑 罚说可以赋予 没收足够的灵活性，从而最大限度地发挥其功 能。？有的学者还在这一立场的贯彻 下，进一步认为只要犯 罪人以其财物（无论价值多少）实施犯罪，其拥有该财 物的合刘德法：论刑法中 的没 收犯罪 物品，载郑 州大学学报 年第期；日金 光旭：日本刑法中的不法 收益之剥夺以没 收、追 缴制度 为中心，钱 叶六译，载中外法 学 年第期。？同上。参见胡成胜：我国 刑法第 条“没 收”规定的理解与适用，载河北法学年第期。参见 冯 文杰：比例原则视野下犯罪工具没收 的 实质解释，载法学家 年 第期。？参见 张明楷：论刑法中的没收，载法学家年第期；时延安：隐形双轨制：刑法中保安 处分的教义学阐释，载法 学 研究年第期。何帆：刑事没 收研究国际法与比较法的视角，法律出版社年版，第页。部门法 的本土与 国际视野法性和正当性便已不复存在，因而剥夺其财 物所有权并不违反比例原则持保安处分说者批评刑罚说因为强调罪刑相适应的原则，从而存在违反刑法第条“应当予以没收”之“应当”的可能。？第三种学说为 独立 法律效果说。该学说认为“供犯罪所用的本人财物”之特别没收既不属于刑 罚，也不属于保安处分，或者既有部分刑 罚的 属性，也有部分保安处分的属性，因而属于一种独立的法律效果。持独立法律效果说者认为没收“供犯罪所用的本人财物”实 质上是国家出于维护公共利益与禁止财产权滥用的刑事政策而实施的干预性处分措施，其理论根据在于超过宪法保障的限度滥用财产权会使得相关财产失去要保护 性。？持该说者认为，要求行为不法且有责的 刑罚说不当缩 小了没收的适用范围，忽略了特别没收没有 被刑法明确规定为 刑罚的一种。不仅如此，刑罚说还忽视了刑法明确 规定 为刑罚 的没 收财产之一般没 收既在目的、对象上与特别没收不同，又在裁判文书中与特别没收相并列。此外，一般没收本身的正当性即受质疑，已“自身难保”而无暇顾及对特别没收的包纳对于保安处分说，支持独立法律效果说者认为，保 安处分在我国存在法定化不足、程序化不 足等缺陷，贸然将特别没收定 位为保安处分难以统一其在实践中的处理方式，可能导致预防效果阙如、偏离人身危险性 之核心、没收范围过大等问题。？（二）学说评析本文认为，保安处分说与独立法律效果说均有不合理之处，可是比较参见时延安：隐形双轨制：刑法中保安处分的教 义学阐释。参见 张明楷：论刑法中的没收。？参见 金鍈：“特殊没收”的理论反思 与司法适用以“供犯罪所用 的本人 财物”之 没收 为视角，载东北大学学报年第期。？参见 金皴：“特殊没收”的理论反思与司法适用以“供犯罪 所用 的本人 财物”之 没收 为视角：万志鹂、刘涛：供犯罪所 用本人财物没 收研究以刑 法第条为切人点，载湖南警察学院学报 年第期；王鹏飞：供犯 罪 所用 的本 人财物没收的 限制性 适用规范目的基础上的实 质考察，载首都 师范大学学报年第期。？参见金羧：“特殊没收”的理论反思 与司法适用以“供犯 罪所用 的本人 财物”之没 收 为视角；万志鹏、刘涛：供犯罪所用本人财物没收研究以刑法第条为切人点。金陵法律评论（年卷）而言最为合适的刑 罚说也有 牵强附会之嫌。对保安处分说的批判保安处分说的首要理由是预防的需要，但如果在现代二元综合 刑论的语境下 进行考察的话，刑罚在报应功能的基础上当然地具有 特殊预防与一般预防的功能，？将供犯罪所用的本人财物之特别没收 在刑罚之外另行定位为保安处分，无非 是想在报应的边 界之外进一步发挥其预防功 能，更多的是目的论证而非 法理论证。问题在于，这种试图摆脱报应均衡限度的目的是否具有合理性？持保安处分说者主要将这种扩张的预防体现在两个方面：一是在行为人角度，认为对不满足刑事责 任年龄的人或精神病人应该没收其供犯罪所用的本人财物以预防其再犯危险；？二是在物的性质角度，主 张无论财物的价值多少，只要用来实施犯罪就丧失了其合法性和正当性，应当予以没收。？就前者而言，在体系逻辑一致性上，当刑法根本不将无刑事责任能力人的行为认定为犯罪时，其行为所使用的一般性的财物当然也应当是刑法与社会整体秩序所允许或容忍的。在 手段合目的性与比例性上，对不成立犯罪之行为人主观层面的预防，应当通过批评教育、强制医疗等以行为人为中心的制度进行反应，事实上刑法也已经规定了相应的制度，在这种行为并不有 责、仅仅考虑人的危险而非行为否定的情况下，将对其的预防诉诸物的效果，无疑是缘木求鱼。就后者而言，这一主张恰恰展现了保安处分说认定标准的恣意性。有学者出于限制对行为人不利益之范围的考量，认为就算是将“供犯罪 所用的本人财物”之特别没收定性为保安处分，也仍然需要在实施该项没收的过程中考量比例原则，并在适当性、必要性、均衡性三项子原则的指导 下提出了一系列自己的类型化标 准。？但由于这种“比例”并不是根据罪责程度？参见梁根林：刑事制裁：方式与选择，法律出版 社年版，第页，？保安处分说下逻辑一致的推导结论，参见 张明揩：论刑 法中的没收。？参见时延 安：隐形双轨制：刑法中保 安处分的教义学阐释。？参见张明楷：论刑 法中的没收；另见 冯文杰：比例原则视野下犯罪工具没 收的实质解释，载法学家年第期。部门法的本土与国际视野来确定，而仅仅只是与“要符 合比例”这样一种原则性观念相联系而已，因此如何限制、何为“符合比例”就没有 较为明确 的参考，最终往往只能诉诸利 益权衡。？而如果发展到极端，也即按照“无论财物价值多少只要用来实施犯罪就应没收”的“比例”主 张 去权衡，那么实际 上就已经架空了比例原则。例 如当行为人偶尔一次用名贵汽车毁坏农田财物并恰好达到入罪数额标准的场合，将名贵汽车没收显然与一般人法 感情不符，难以为社会所接受，也对行为人产生了不应 有的严苛效果。事实上，只有在特别持久地威胁一般公众的例外 情况下，保安 处分 才有 适用的空间，而诸如上例情形则显然不属于此种 情况。对“独立法律效果说”的批判本文认为，独立法律效果说只是在 刑 罚说与保安处分说纠结中的一种形式上的简单综合。刑事政策、报应与预防都是刑罚 考量的重 要因素，保安处分说也根据刑事 政策强 调预防需要，因而独立法律效果说的立论根据根本无法支撑其作为一种 独立的学说存在。在德国有 学者认为没收兼有刑罚、预防等要素，因此它既不属于刑罚，也不属于矫正及保安处分，而是指一种独立的制裁。？但这是从外部 就没收之整体而言的，并不意味着在每一项具体的没收上其性 质都是如此。事 实上，耶塞克教授与魏根特教授在这个定性的基础上，根据德国刑法典将没收的类型细分为刑法上的没收与安全上的没收，前者指的是没收犯罪工具或犯罪行为的产品的特别没收，后者指的是没收违禁品的保安 性没收。就 刑法上的没 收而言，尽管两位教授认为其理由很难从刑 罚目的上找 到，但仍然主张其实施需要按照量刑 的基本原则，根据行为人的责任考 察罪刑均衡来进行，而且如果决定没？参见：德克劳 斯？罗克 辛：德国刑法学总论（第卷），王世洲译，法律出版社年版，第 页。？参见同上书，第页。德汉斯？海因里希？耶 塞克、德托马斯？魏根特：德国刑法总论教科书，徐久生译，中国法制出版社年版，第 页。金陵法律评 论（年卷收，则 在施加其他制裁时需要做有利于行为人的考量。？因而至少在“供犯罪所用的本人财物”之特别没收性质的 问题上，独立法律 效果说是难以成立的。本文认为，刑罚说因后文所述的刑罚本身的双重功能而在法理上可以成立，且将没收“供犯罪所用的本人财物”与犯罪成立相 勾 连，并以罪刑均衡进行限制，能够较好地确定“供犯罪所用的本人财物”的范围，在功能上也是较为可采的。但问题