《民法典》视域中不动产买受人的合理注意义务——以“执行异议和复议规定”第29条适用为视角.pdf

年 月第 卷第 期太原理工大学学报（社会科学版）（）民法典 视域中不动产买受人的合理注意义务 以“执行异议和复议规定”第 条适用为视角李欢欢（山西大学 法学院，山西 太原 ）摘要：在 民法典 实施背景下，实现抵押权人与商品房消费者的利益平衡至关重要。在适用“执行异议和复议规定”第 条时，依据诚实信用原则，商品房消费者应尽合理注意义务。通知义务是合理注意义务的重要内容。只有商品房消费者履行了合理注意义务时，才能排除抵押权人的强制执行；反之，则不能简单地排除抵押权人的强制执行。当然，作为补救措施，商品房消费者可以代为清偿债务而消除所购商品房的抵押权负担。关键词：商品房消费者；排除强制执行；合理注意义务；代为清偿债务中图分类号：文献标识码：文章编号：（）引文格式：李欢欢 民法典 视域中不动产买受人的合理注意义务：以“执行异议和复议规定”第 条适用为视角 太原理工大学学报（社会科学版），（）：一、问题的提出商品房消费者（购房人）的权利与抵押权的顺位关系一直是困扰我国理论界与实务界的难题之一。年 月 日最高人民法院发布由最高人民法院审判委员会第 次会议通过的 最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复（法释 号）引起了较为广泛的关注，赞成者与批判者皆有之。在开发商将商品房供作抵押的情形下，购房人支付了全部或部分购房款但尚未完成商品房所有权移转登记时，同一标的物（商品房）上可能同时存在债权人享有的抵押权和商品房消费者依买卖合同请求出卖人移转所有权的权利。债权人的抵押权是物权，而商品房消费者基于商品房买卖合同享有的移转商品房所有权的请求权则是债权。按照物权与债权关系的基本规则，抵押权具有优先效力，当然应优先于商品房消费者的债权。然而，这一基本规则被司法解释、批复或者可以对司法实践产生影响的会议纪要改变。最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（法释 号，以下简称“执行异议和复议规定”）第 条规定，商品房消费者可以有条件地排除抵押权人的强制执行，进而使商品房消费者的权利在事实上优先于抵押权。全国法院民商事审判工作会议纪要（法 号，以下简称“九民会议纪要”）第 条再次明确了两者的顺位，即收稿日期：作者简介：李欢欢（），女，甘肃正宁人，山西大学博士生，主要从事民商法研究。在司法实务界有权威的观点认为商品房买受人享有的权利是“物权期待权”，并以此强化其效力。但是，笔者认为，作为对将来可能享有物权的期待仍然只是期待权，得依赖债务人履行方可实现，其性质仍属债权。对物权期待权的观点，可参见江必新，刘贵祥 最高人民法院 关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定 理解与适用 北京：人民法院出版社，：；刘贵祥，范向阳 关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定 的理解与适用 人民司法，（）：；持此观点的司法案例可参见辽宁省高级人民法院（）辽民终 号民事判决书。最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定 最初于 年以法释 号公布实施。为配合 民法典 实施，最高人民法院于 年对此前的司法解释进行了清理和修正。该规定经修订后以法释 号发布，对涉及商品房消费者排除强制执行的第 条未作任何改动。该条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除强制执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。交付了全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权。由此可见，“执行异议和复议规定”第 条所确立的裁判规则与民法的基本理论在逻辑上存在明显冲突。最高人民法院的解释是，此规则“是为了保护消费者的居住权而设置的”，或“为保护消费者生存权而作出的例外规定”。换言之，为保障消费者作为基本生存权益的居住需要，纵然该规则在法律逻辑上存在疑义，但在司法实践中也应给予商品房消费者权利优先于抵押权的顺位。我们认为，对商品房消费者基本生存之居住需要的保障本属政府的义务，不应以牺牲债权人利益为代价且不顾及基本的法律逻辑通过司法裁判予以保障。但是，囿于现阶段我国现实住房保障制度存在的诸多缺陷及商品房市场存在的不规范现象，在短时间内这些问题还无力圆满解决的情况下，如果简单依据法律逻辑将债权人的抵押权置于优先顺位，的确可能使处于弱势地位的商品房消费者的基本居住权益面临不测，甚或因此造成较为严重的社会问题 。因此，在司法裁判中对消费者权益给予特别关照不仅在某种程度上体现了对弱势群体的人文关怀，而且可以较为有效地缓解社会冲突，维护社会稳定。换言之，“执行异议和复议规定”第 条的裁判规则在遵照“九民会议纪要”第 条要求“严格把握条件”的前提下予以有限地适用，仍然具有相对合理性。在司法裁判中给特定主体以特殊惠遇，意味着该主体在事实上享有较一般情况下更为特别的权利。而权利与义务是相联系（）的，享有权利往往意味着承担相应的义务 。权利义务的合理配置是当事人利益平衡的基本要求，是法的平衡的基础与核心 。因此，在裁判规则明显向商品房消费者倾斜的情况下，消费者理应负担相应的义务，以此达到权利义务的相对平衡。在 中华人民共和国民法典（以下简称 民法典）已然实施的背景下，既要关注处于弱势的商品房消费者利益，也要尽可能维护市场主体的稳定预期和交易安全，为优化营商环境提供法治保障。基于“执行异议和复议规定”第 条确定的裁判思路，商品房消费者权益优先于抵押权实现时，作为受特别保护的消费者应承担与其所享“特权”相匹配的合理的注意义务。二、商品房消费者的合理注意义务及其履行前提在司法实践中，有的法院认为消费者排除强制执行的权利除了满足“执行异议和复议规定”第 条的规定条件外，还应满足“消费者自身并无过错”这一要件；有的法院则认为商品房消费者应尽到太原理工大学学报（社会科学版）第 卷 全国法院民商事审判工作会议纪要（法 号）第 条规定，根据 最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 第 条、第 条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第 条规定的商品房消费者。如果买受人不是本纪要第 条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人的，不适用上述处理规则。最高人民法院执行工作办公室关于 最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 对有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复（执他字第 号）指出，“最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释 号）第 条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释”。其实，这里所谓“居住权”并非 民法典 所规定的居住权，而仅仅是指购房者为满足基本生活需要之“居住”的权利。以“居住权”表述的案例可参见黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（）黔 民再 号民事判决书，最高人民院（）最高法民申 号民事裁定书。学者的此类表述，可参见冉克平 民法典 视域中不动产买受人的法律地位：以“执行异议复议”的修改为中心 武汉大学学报（哲学社会科学版），（）：参见“九民会议纪要”第 条。全国人民代表大会常务委员会副委员长王晨在“关于 中华人民共和国民法典（草案）的说明”中指出：草案在现行物权法规定的基础上，进一步完善了担保物权制度，为优化营商环境提供法治保障。“特权”通常是对一个人或一个阶层的照顾性条件，对其负担或其他义务性规则的豁免。参见 意 彼德罗彭梵得罗马法教科书 黄风，译 北京：中国政法大学出版社，：参见最高人民法院（）最高法民申 号民事裁定书，最高人民法院（）最高法民申 号民事裁定书。“合理注意义务”。我们认为，由于“消费者自身并无过错”易与“执行异议和复议规定”第 条中“非因买受人自身原因”相混淆。该规定第 条不是对商品房消费者的特别保护，是对无过错的一般买受人的保护。采用“合理注意义务”的表述既可以更为恰当地对应于商品房消费者权利，又能避免不必要的混淆和误解，何况“合理注意义务”不但是诚实信用原则的基本要求，也是社会交往中谨慎交易的当事人应尽的义务。因此，司法实践中对享有排除强制执行权的商品房消费者赋予“合理注意义务”的做法值得肯定。更为重要的原因还在于，赋予消费者履行合理注意义务是与其所拥有的权利相匹配的。“执行异议和复议规定”第 条以牺牲抵押权人利益甚至交易安全为代价，保护商品房消费者的债权，可谓是赋予了商品房消费者“特权”。而权利及其实现或者需要有资源或代价的付出，或者需具备一定条件。因此，商品房消费者享有如此“特权”，也应承担相应的义务。否则权利人很可能“恃特权而骄”，由“弱者”流变为事实上的“强者”。参见最高人民法院（）最高法民申 号民事裁定书。该规定第 条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。参见最高人民法院（）最高法民申 号民事裁定书。目前司法实践中对“合理注意义务”的判断标准并不一致，有时以买卖合同签订时间是否早于抵押登记而进行判断；有时则以买卖合同签订时间是否在开发商取得预售许可证之后、法院查封登记之前而作判断。其实，无论是将买卖合同签订的时间与抵押登记时间比较，还是与取得预售许可证的时间比较，其判断标准都过于简单，而恰恰是这种简单性，可能会诱使商品房消费者与开发商故意串通“倒签”合同，从而损害抵押权人的利益。故此，应对“合理注意义务”具体化，从合理注意义务的前提、内容及法律后果等方面具体把握商品房消费者是否尽到“合理注意义务”，以平衡抵押权人和商品房消费者之间的利益。商品房消费者合理注意义务的前提是知晓或者应当知晓其所购商品房的权利状态。如果商品房消费者并不能查询到所购房屋上的权利状况，那么其根本无法预期因抵押权的实现所带来的风险，要求其承担相应的义务将是无稽之谈。在司法实践中，有观点认为买受人不能便捷地查询商品房抵押登记的信息，所以不能当然推定消费者未尽到审慎的注意义务。这种观点在以往资讯不发达的情况下似乎并无不妥，但在当下的社会中可能是认识的误区。首先，民法典 第 条明确规定了利害关系人有查询、复制不动产登记资料的权利。商品房买卖的目的是实现房屋所有权的移转，因此，商品房消费者是房屋的交易当事人和将来的所有者，当属利害关系人，可依法查询不动产的权利状态。现代信息技术的发展极大方便了查询需求，可以满足申请人对房屋买卖、租赁、抵押等情况查询的需求。在实际交易中，开发商大多使用经地方行政主管部门监制的 商品房买卖合同，多已载明包括是否抵押等商品房的权属状态。因此，商品房消费者不能便捷地查询抵押登记的说法显然难以成立。换言之，通常情况下，商品房消费者不仅能够查询，而且往往是知道其所购商品房权属状况的。其次，上述案例混淆了实际知情与推定知情的概念。实际知情是指购房人事实上知道商品房的权利状况，而推定知情是指购房人通过查询登记簿而应当知悉商品房的权利状况。购房人的知情状态应为推定知情，这是基于法定公示方式产生的效力，而不论其是否实际知悉与否 。根据 民法典 第 条规定，不动产抵押权自登记时设立。如果在商品房销售之时抵押权已然设立，当然可推定购房人对该房屋上存在的权利状况知情或应当知情。因此，在通常情况下，商品房消费