保全证据公证证明效力研究——兼论保全电子数据公证.pdf

保全证据公证证明效力研究 兼论保全电子数据公证周祥军作者简介:周祥军,中国人民大学法学院博士研究生.基金项目:本文系中国人民大学法学院数字法学实验室与司法部信息安全与智能装备重点实验室建设项目的合作成果,国家社会科学基金青年项目“监察法实施中的证据问题研究”(C F X )的阶段性研究成果.参见李占国:诉源治理的理论、实践及发展方向,载 法律适用 年第 期;谢京杰:公证在诉源治理中的实践和思考,载 中国公证 年第 期;李全息、肖发翠:公证制度与诉源治理的契合,载 中国公证 年第期.摘要:保全证据公证的证明效力在司法实践中存在效力级别、效力范围等争议,并经常和“公证证据保全”“公证证明”等公证活动混淆,争议的本质是对“保全证据公证”的法律属性和证明范围的理论认识不足,在保全电子数据公证中尤为明显.保全证据公证属于公证证明,而非证据保全方法,经过公证的“证据保全的行为或者过程”可以推定为真实,具备法律赋予的优先证明效力.保全证据公证与继承公证等公证证明的效力差别在于证明对象和证明价值不同.保全证据公证的证明对象是“证据保全的行为或者过程”,不能证明被保全的证据所承载的信息内容和当事人意思表示的真实性;保全电子数据公证只能证明当事人或委托人的电子数据收集、取证行为的真实性,而无法证明电子数据内容的真实性.电子数据的无形性和易篡改性对公证证明效力提出挑战,需要符合电子数据特征的公证程序来确保证明职能的实现,对“当事人或者委托人的电子数据取证或保全行为”的公证证明,可以增强当事人或者委托人保全的证据的可信度,扩大证据保全主体适用范围,为解决电子数据取证难、质证难提供解决方案.关键词:电子数据;公证证明;保全公证;公证保全;证明职能;证明效力引言在法律纠纷日渐增多的时代,公证机构的证明职能在诉源治理中具有重要价值.公证机构除了公证证明这一基本职能外,其保全证据公证职能也在实践中得到越来越广泛的应用.尤其是在数字时代,对以电子数据为客体的保全证据公证(以下简称“保全电子数据公证”)已经成为近几年公证事务中颇受人们关注的一项新兴业务.虽然保全证据公证在实践中已经大量运用,但关于保全证据公证仍有不少理论和实践问题需要解决.公证机构办理保全证据公证的程序、标准等尚缺乏统一的法律依据.在审判实务中,法院对于经由保全证据公证、公证证据保全、公证证明形成的证据的性质、证明价值和证据效力存在不同理解.尤其是对于办理保全证据公证所形成的公证文书是否具备 民事诉讼法规定的优先效力存在不同认识,严重制约了公证在诉源治理中预防纠纷制度价值的实现.保全证据公证在我国具有较长的发展历史.年颁布的行政法规 公证暂行条例第条第 款将“保全证据”确立为公证处的业务,与证明继承权等证明公证、强制执行公证、保管文书、起草文书等并列;年的 公证法第 条第款以法律形式确立了保全证据公证作为“公证事项”的法律地位;行业规定 办理保全证据公证的指导意见将保全证据公证确立为一类独立于公证证明行为的职能活动;另有互联网电子证据、房屋拆迁证据两类保全证据公证的行业规定 办理保全互联网电子证据公证的指导意见 房屋拆迁证据保全公证细则,共同构成了保全证据公证的法律规则体系.但从司法实践的反馈来看,我国尚未形成体系化的保全证据公证法律制度.现有的法律规则对“保全证据”与“继承公证”等具有法律行为证明职能的公证事项、“保管文书”等公证事务之间的关系,以及“保全证据公证”的证明范围、证据效力等,都缺乏明确规定,在司法适用的过程中引起了诸多争论,严重制约了保全证据公证的有效适用,乃至动摇了公证证明职能的公信力.譬如,公证机构、当事人和法院对于电子数据保管函、保全证据公证之间的关系、性质、证明范围和证明效力的理解存在明显分歧.理论上对保全证据公证相关的研究大体可以分为两类:一是对“公证证据保全”的研究.有学者对“公证证据保全”的概念、内涵和法律效力进行系统研究,将公证证据保全明确为公证机构的单独的公证事项;此后,相继有学者对公证证据保全的证明力、电子数据公证保全等问题展开研究.二是对“保全证据公证”的研究.主要是实务工作者对保全公证实务工作的经验总结和理论反思,而且普遍存在将“保全证据公证”和“公证证据保全”混淆使用的情况.总体而言,现有的关于“保全证据公证”的理论研究存在较大的空白.司法实践中广泛存在的争议也表明,公证机构和法院、当事人对于“保全证据公证”的证明效力认识不足.保全证据公证的法律供给还不足以充分满足司法实务的需求,亟需理论上的澄清,以保全证据公证证明效力研究理论和实务中对“证据保全公证”和“保全证据公证”两种表述未做严格区分,如 房屋拆迁证据保全公证细则使用的是“证据保全公证”,办理保全证据公证的指导意见 办理保全互联网电子证据公证的指导意见使用的是“保全证据公证”.两种表述的内涵并无区别,为严谨起见,本文采用最新的立法表述,将“证据保全公证”和“保全证据公证”统称为“保全证据公证”,将对电子数据的保全证据公证统称为“保全电子数据公证”.参见南京昌健誉嘉公司诉南京市公安局玄武分局行政注销案,江苏省南京市中级人民法院()苏 行终 号行政判决书;宏联国际贸易公司诉极有家装饰工程公司侵害商标权纠纷案,广东自由贸易区南沙片区人民法院()粤 民初 号民事判决书.参见张卫平:论公证证据保全,载 中外法学 年第期.参见林洋:论公证证据保全的形式证据力,载 河南财经政法大学学报 年第期;杨玲:论电子数据的公证保全 以网络证据的公证保全为中心,载 江苏大学学报(社会科学版)年第期.参见陈刚:互联网背景下网络证据保全公证现存问题及策略,载 中国公证 年第期;孔丽:在建工程中的保全证据公证,载 中国公证 年第 期.参见薛晔、薛正俭:网络证据保全公证的法律问题分析,载 宁夏师范学院学报 年第期.弥合实务中不同主体对保全证据公证认识不一致引起的分歧.对此,本文提炼司法实务中的关键问题,系统地研究“保全证据公证”的证据效力问题,即保全公证证据是否具备诉讼法上的优先证明效力以及能够在多大程度上证明案件事实.具体包括:其一,保全证据公证的法律属性问题,是否属于“公证证明”的范畴,以及与继承公证、合同公证等公证事项和公证证据保全等证据保全方法的区别和联系;其二,保全证据公证的证明对象,是指作为客体的“证据”没有被替换、修改的载体真实性还是证据承载或记录的内容真实性,抑或兼具两者;其三,数字经济时代保全电子数据公证面临的证明效力挑战的理论根源和解决路径;其四,保全电子数据公证在解决电子数据取证难、质证难问题上的价值.对于上述理论问题的研究,需要结合司法实务经验,充分考虑技术特点、司法需求和公证职能之间的关系,既要保障保全证据公证能够满足司法实务的需求、帮助有效解决甚至预防司法纠纷,又要避免保全证据公证的泛化或混淆,误导司法裁判.本文在已有理论研究和司法实践的基础上,通过实证分析和法教义学相结合的方法,对以“保全电子数据公证”为代表的保全证据公证进行研究,从公证机构和法官、当事人两个视角对“保全证据公证”进行分析.因此,本文的实证分析采用两个样本:一是从公证机构角度分析司法行政(法律服务)案例库中的典型案例,二是从法官、当事人角度分析威科先行法律数据库中的典型案例.通过以上分析,总结提炼保全证据公证存在的问题,提出完善保全证据公证的解决方案,澄清司法实务中对保全证据公证证明效力的误解、弥合分歧.尽力填补当前国内对保全证据公证研究的空白,丰富公证的基本理论,为保全证据公证立法提供理论支撑,规范和推动保全证据公证业务的良性发展.一、法律属性:作为证明活动而非保全方法的保全证据公证(一)司法实践中对公证法律属性的误解我国的公证体制具有中国特色,公证机构办理的业务不一定都是“证明活动”.公证法第条规定“公证是证明的活动”,将“公证”等同于“证明”.但从 公证法及公证法律体系和实践情况来看,公证机构的业务范围不限于“实施证明活动”,还包括实施其他非证明活动的附随业务.公证法第 条规定的十一种“公证事项”基本属于公证证明,第 条规定的五种“公证事务”则难以归入“证明”的范畴.比如,公证法律咨询、代写法律文书等,都难以纳入“证明法律事实或法律行为”的范畴.实务中法官和当事人对公证的误解也在于没有区分“公证证明活动”和“公证机构办理的业务”,将“公证机构办理的业务”都归入“公证证明活动”,认为都应当具有法律赋予的优先证明效力.尤其是在保全证据公证中,没有区分作为公证证明的“保全证据公证”“公证证明”和不属于公证证明的“公证证据保甘肃政法大学学报 年第期司法行政(法律服务)案例库是由司法部主导的在司法行政系统内建设、用于规范司法行政工作的案例数据库,自 年建设以来已经收录了由各级公证机构报送的近 份公证案例(包括公证书),有助于公众和学者从公证专业从业人员的视角认识公证运行逻辑.参见张卫平:论公证证据保全,载 中外法学 年第期.全”,以致在司法实践中引起诸多纠纷.譬如,对“电子数据保管”“保全电子数据公证”“电子数据公证”等活动法律属性的认识存在争议.司法实务中提出的关于保全电子数据公证的问题所指向的客体并不一致,有的指向“保全电子数据公证”,有的指向“电子数据公证保全”,有的则直接指向“电子数据”内容的真实性.部分公证机构认为,其提供的“电子数据保管”业务属于 公证法第 条第款规定的“保管文书、物品”的“公证事务”,只是提供了较为权威的保管服务,类似于银行保管箱;部分公证机构认为,其提供的保全电子数据公证业务,属于 公证法第 条第款规定的“保全证据”,能够证明对电子数据获取过程的真实性;而申请保全公证的当事人则认为,其向公证机构申请对电子数据进行保全证据公证的目的是证明电子数据以及电子数据承载的内容是真实的,属于与“合同公证”等同类的“公证证明”,只是将载体由“合同”转为“电子数据”.对于当前很多公证机构开通的“电子数据保管业务”,一部分法官认为“电子公证数据保管”属于 公证法第 条第款规定的“证据保全”;一部分公证机构则明确声明“电子数据保管”不属于公证事项,出具的 电子公证数据保管函属于“保管回执”而非“公证文书”.“公证证明”(或称“证明公证”)、“保全证据公证”和“公证证据保全”三项公证机构业务的证明客体、证明价值和证明效力存在差别,属于公证机构的不同业务类型.对概念使用的不统一和不规范折射出对理论问题的认识不足.概念的混淆,往往是引发纠纷和分歧的原因.诸多案例表明,当事人期望的是“证明公证”,公证机构办理的是“公证证据保全”,法院理解的是“保全证据公证”,由此很难不产生纠纷.因此,有必要对上述三项公证业务或者活动进行理论澄清.(二)保全证据公证不等同于公证证据保全 办理保全证据公证的指导意见第条规定的“保全证据公证”实际上包括公证机构的两种业务:对取证行为或者保全行为的真实性进行证明的“保全证据公证”和对证据进行保全的“公证证据保全”,“公证证据保全”是一项独立于公证证明行为的职能活动.但是,两者的概念和职能在司法实践中存在混淆使用的情况,引起诸多争论.年颁布的 房屋拆迁证据保全公证细则就混淆了房屋拆迁“保全证据公证”和房屋拆迁“公证证据保全”两种保全证据公证证明效力研究 有学者将保全证据公证分为对公证书内容真实性进行证明的“保全证据”和对证明保全行为真实客观的发生进行证明的“保全行为”.参见雷达:“保全行为”还是“保全证据”保全证据公证释疑,载 中国公证 年第期.还有学者将保全公证分为对事实的保全和对行为的保全,行为保全公证是指对行为人保全证据的过程的保全.参见李勇:保全证据公证的证据效力规则,载 中国公证 年第期.菲林律师事务所诉百度网讯公司著作权侵权纠纷案,北京互联网法院()京 民初 号民事判决书.江苏省国能经贸实业有限公司与安徽淮化集团有限公司、江苏国邦电力燃料有限公司委托合同纠纷案,江苏省南京市中级人民法院()苏 民终 号民事裁定书.南京昌健誉嘉公司诉南京市公安局玄武分局行政注销案,江苏省南京市中级人民法院()苏 行终 号行政判决书.宏联国际贸易公司诉极有家装饰工程公司侵害商标权纠纷案,广东自由贸易区南