WTO和CPTPP争端解决机制的管辖权冲突与协调.pdf

国际经贸 基金项目：年度上海市哲学社会科学一般项目“后疫情时代国际投资争端调解机制的中国创新研究”（项目批准号：）、复旦大学义乌研究院项目“民营企业 一带一路 投资争端解决便利化研究”。作者简介：陈彦茹，清华大学法学院 级硕士研究生；刘明新，清华大学法学院 级硕士研究生。和 争端解决机制的管辖权冲突与协调陈彦茹 刘明新摘 要：国际法的碎片化和不成体系使得不同的国际争端解决机制之间可能发生管辖权冲突。和 在成员和实体规则上存在重叠，可能导致管辖权冲突。尽管 含有排他性场所选择条款，但从 争端解决实践来看，排他性场所选择条款的效力未能明确得到 专家组或上诉机构的认可。上诉机构曾提出“法律障碍”这一概念，承认在特定情形下 专家组可以不行使管辖权。“法律障碍”与一般国际法上的案件不可受理含义相同，排他性场所选择条款、禁止反言、既判力原则等都可能成为存在法律障碍的具体情形。解决 和 管辖权冲突最直接的方法是修改 第 条，将场所选择条款引入，为 和 之间的管辖权分配扫清障碍。此外，安妮玛丽斯劳特提出的跨国司法对话这一新视角也能为协调 和 的管辖权冲突提供借鉴。根据该理论，专家组在面对与 之间的管辖权冲突时可以遵循国际礼让原则，自愿克制行使管辖权。关 键 词：争端解决机制；管辖权冲突；场所选择条款；一、引言 年 月 日，中国正式向 全面与进步跨太平洋伙伴关系协定（以下简称）保存方新西兰递交加入申请。是依据 年关税与贸易总协定（以下简称）第 条和 服务贸易总协定（以下简称）第 条订立的区域自由贸易协定，目前有 个缔约方，所有缔约方同时也是 成员。截至 年 月 日，已经对其中的 个缔约方生效。与 相比，虽然成员数量少，但基本覆盖了 现有的货物贸易、服务贸易和知识产权这三大领域，而且自由化程度更高；甚至 还包含许多“超 义务”，调整范围远远超出 涵盖协定。由于 和 的成员和规则内容存在重叠，成员采取的一项措施可能同时违反 和 规则。考虑到潜在的争端申诉方和被诉方可能既是 成员又是 成员，针对同一被诉措施，就存在 和 两种争端解决途径可供选择。为了避免重复起诉，防止 和其他贸易协定的争端解决机制作出相互冲突的裁决，第 条“场所选择”（）规定，若争端所涉事项同时涉及 和其他贸易协定（例如 涵盖协定），则申诉方可以选择争端解决的场所；一旦申诉方做出选择，即应使用被选定的场所而排除其他场所。这种排他性场所选择条款赋予了争端申诉方选择争端解决机制的权利，并且这种选择是终局的。然而，等区域贸易协定（以下简称）中的排他性场所选择条款并不能阻止成员重复起诉。历史上曾发生过某成员先后在 和 下就相同事项提起诉讼的案例。重复起诉存在两种情形：其一是申诉方先将争端提交至，然后再提交给；其二是申诉方先将争端提交给，之后再提交至。在第一种情形下，的争端解决机制可以依据自身的排他性场所选择条款拒绝行使管辖权，通常不会导致冲突裁决或者两个争端解决机制对同一事项重复审理的情况，故本文对此不做讨论。本文主要讨论在第二种情形下 中的排他性场所选择条款的效力能否得到 专家组认可的问题，并探讨在 专家组不认可 的排他性场所选择条款效力的情况下，是否还有其他路径协调 与 之间的管辖商务部新闻办公室：中方正式提出申请加入 全面与进步跨太平洋伙伴关系协定（），载商务部官网，：，最后访问日期 年 月 日。，：？，涵盖协定是指 马拉喀什建立世界贸易组织协定 附件、和 所列协定及其相关法律文件。参见 马拉喀什建立世界贸易组织协定 第 条。，和 争端解决机制的管辖权冲突与协调权冲突。国内外关于 和 管辖权冲突的文献主要讨论 场所选择条款在 争端解决案件中的法律效力，并从善意原则（）、禁止反言（）、既判力原则（）等传统路径入手分析场所选择条款能以何种方式在 争端中得到适用。有学者指出，关于争端解决规则与程序的谅解（，以下简称）没有规定场所选择条款，而 的场所选择条款又不能约束 的争端解决机构，使得此类条款协调二者管辖权冲突的效果有限。但也有学者认为 第 条包含了对 程序规范的完全授权，根据条约法上后法优先的规则，应当承认排他性场所选择条款的效力。许多学者注意到上诉机构在“墨西哥软饮料案”中提出的“法律障碍”这一概念，并对“法律障碍”的内涵进行了初步讨论。还有学者指出，“法律障碍”相当于一般国际法上的案件不可受理，是不同于案件管辖权的程序性事项。针对如何协调 与 之间的管辖权冲突，学者们主要借鉴国内法和一般国际法上解决管辖权冲突的路径，并讨论了每种路径的可行性。然而，学者们在讨论如何解决方案之前没有首先识别 与 等 管辖权冲突的具体情形，究竟哪些争端可能引发管辖权冲突有待进一步讨论。此外，学者们没有注意到在 中引入场所选择条款的解决方案，这种最直接的办法可能是协调 和 管辖权冲突最有效的方式。随着全球化进程不断推进和区域经贸关系的蓬勃发展，与 之间的规则互动也没有引起足够的重视。作为一个非自足的法律体系，与 在争端解决领域的对话和协作有待进一步探索。二、与 存在管辖权冲突的原因 与 之间的管辖权冲突，属于国际争端解决机制之间的管辖权冲突，又称“管辖权竞合”，是指同一个争端可以由两个或多个国际争端解决机制处理。在传统国际公法上，两个或多个争端解决机制之间存在管辖权冲突需要满足以下两个条件：（）相同的当事方（）史晓丽：区域贸易协定争端解决机制中的“场所选择条款”探析，政法论坛 年第 期，第 页。陈儒丹：中选择性排他管辖权条款的效力研究，政法论坛 年第 期，第 页。纪文华、黄萃：与 争端解决管辖权的竞合与协调，法学 年第 期，第 页。，：（），（），（）严蓉：区域贸易协定与 争端解决机制的管辖权博弈 美墨糖类产品系列争端引发的思考，国际经济法学刊 年第 期，第 页。另见，王春婕：区域与 管辖权冲突协调机制探析 以 的实践为例，东岳论丛 年第 期，第 页。，（）相同的问题（）。其中，第二个条件又可以进一步分为相同的事实和相同的法律诉求（）。对于 和 的争端解决机制而言，引起管辖权冲突的第一个条件比较容易满足，因为 的缔约方都是 成员，都可以作为这两种争端解决机制下潜在的申诉方和被诉方。对于第二个条件，申诉方在两个争端解决机制中寻求纠正同一项被诉措施即可实现案件事实相同，但仍然要考虑的是，申诉方在 和 争端解决机制下援引的法律依据分别是 涵盖协定和 规则，法律诉求相同这个条件能否得到满足？对于该问题，国际人权条约救济机制的既往实践可以提供参考。与国际经贸领域普遍存在多边和区域贸易协定的现状相似，人权领域也有全球性和区域性的条约机制，不同人权条约提供的救济机制之间也存在管辖权冲突的情况。联合国人权委员会曾指出，不同人权条约之间仅仅在措辞上的差异不足以导致两个争端的法律诉求变得不同。例如，欧洲人权公约 第 条和 公民权利与政治权利国际公约 第 条均规定了公正审判权（），这两个条款的实质内容被人权委员会认为充分相似。如果申请人分别援引上述条款作为法律依据，就会被认定提出了相同的法律诉求。换言之，只有当两个条约对某一项具体人权的保护范围和程度存在实质差异时，公民个人在两种救济机制下基于同一项人权提出的申诉才可能构成两个不同的争端。因此，法律诉求相同这一要件并不要求申诉方在两个争端所援引的条约和具体条款完全相同。如果申诉方在两个案件中分别援引不同的条约，但对应条款的实质内容相同，也可以满足法律诉求相同这一要件。对于 和 的管辖权冲突，如果潜在的争端申诉方和被诉方同时是 和 的成员，案件事实又涉及相同的被诉措施，并且申诉方所依据的 涵盖协定的规则内容与 相同，那么就可以满足管辖权冲突存在的前提条件。三、和 管辖权冲突的具体情形 和 管辖权冲突的范围取决于二者在哪些实体规则上存在重叠。与 涵盖协定相比，既有在 规制范围内的规则，也有超出 规制范围的规则。具体而言，和 实体规则之间的关系可以分为三类：一是 的部分条款直接将某些 ，（），（），：（）和 争端解决机制的管辖权冲突与协调 规则纳入协定，使其成为 的组成部分，或者重申成员在 涵盖协定下的权利义务；二是对于 涵盖协定已经做出规制的部分事项，为成员设置了新的义务或者设定了更严格的标准；三是 还有许多实体规则超出了 规制的范围，这部分规则也可以称为“超 义务”。这三类规则决定了 和 可能在哪些情形下出现管辖权冲突。在第一种类型下，和 的实体规则不仅在处理事项上重叠，而且内容一致，围绕这些规则产生的争端理论上既可以诉诸，也可以诉诸 争端解决机制。例如，第 章“货物的国民待遇和市场准入”第 条“国民待遇”第 款规定：“每一缔约方应根据 第 条，包括其解释性说明，给予另一缔约方的货物国民待遇。为此，年关税与贸易总协定 第 条及其解释性说明在细节上作必要修改后纳入本协定并成为本协定一部分。”该款将 第 条国民待遇条款的内容引入，使得 和 在货物贸易的国民待遇问题上的规则内容一致，成员采取的一项措施如果违反 第 条也会同时违反 第 条。除了直接纳入，还有部分条款重申成员在 涵盖协定下的权利义务，但 涵盖协定中的相应规则并不是 的组成部分。例如，第 章“贸易救济”第 条“反倾销和反补贴税”第 款重申各成员保留其在 第 条 反倾销协定 和 补贴与反补贴措施协定 下的权利和义务；第 款规定，任何缔约方不得就与反倾销和反补贴相关的任何事项援用第 章下的争端解决机制。由于明确排除 争端解决机制的适用，和 针对这部分规则不存在管辖权冲突。在第二种类型下，虽然 与 的部分实体规则在规制范围上存在重叠，但 设置的标准更严格，对贸易自由化程度要求更高。例如，第 章“跨境服务贸易”第 条要求缔约方在负面清单基础上接受四类核心义务 国民待遇、最惠国待遇、市场准入和禁止当地存在，意味着原则上缔约方的国内服务市场应当向其他缔约方的服务和服务提供者开放，除非通过不符措施清单（即负面清单）的方式予以排除。相比之下，的最惠国待遇、国民待遇和市场准入规则只适用于 成员在服务贸易减让表中做出承诺的部门，换言之，采用的是正面清单模式。对于 和 存在重叠但 设置了更高标准的规则，如果缔约方的一项措施违反，但可能不违反 规则，此时便不会出现管辖权冲突；但如果一项措施违反了 规则，就会同时违反，导致二者之间出现管辖权冲突。最后，对于 的“超 义务”而言，这些条款规制的事项不在 涵盖协定管辖范围内。此时，管辖权冲突的第二个前提条件“相同的问题”未能得到满足，围绕这些条款产生的争端也就不会造成管辖权冲突。例如，第 章“投资”对投资定义、征收和补偿、资金转移以及业绩要求等事项做出规定；第 章“国有企业和指定垄断”要求缔约方应确保国有企业和指定垄断在从事货物和服务贸易时应基于商业考虑，不得歧视其他缔约方的企中国法学会 法研究会 课题组：加入，中国需要做什么，武大国际法评论 年第 期，第 页。业；第 章“劳工”规定缔约方应保障工人的结社自由和集体谈判权、禁止强迫劳动、废除童工和禁止歧视等基本权利。如果缔约方的一项措施违反了上述规则，不会同时违反 规则，也就不存在 和 的管辖权冲突。四、的管辖协调条款及其法律效果评析目前，中并不含有管辖协调规则。及其他经贸协定中的场所选择条款对于当事方挑选争端解决机制的行为进行了限定，该条款针对的问题是对相同案件在不同争端解决机制下的不一致裁决可能使得更大范围内的国际法稳定性与合理性受损。但是，结合先前的司法实践来看，中的场所选择条款很难充分发挥弥合程序冲突的作用。（一）场所选择条款不构成对多边条约的修改 法律体系作为国际法的一个分支，不是一个封闭且自给自足的法律体系，而是有可能和其他国际法分支发生互动。排他性场所选择条款在性质上属于非 协议中的程序规则。作为 此后订立的条约，其与 之间的管辖权冲突，可以转化为先订和后订条约之间的程序冲突问题，这也涉及非 协定在 争端解决程序中的适用问题。劳特派特早在 年就已经指出：多边条约的条款并非不能被修改，特定协定规定的义务的修改也并非必须要得到其他所有缔约方一致同意。维也纳条约法公约（，以下简称）第 条允许仅在若干当事国修改多边条约。第 条隐含了这