NFT数字作品发行权用尽原则的适用.pdf

第6卷第5期2023年9月深圳社会科学Social Sciences in ShenzhenVol.6 No.5 Sep 2023NFT数字作品发行权用尽原则的适用*李晓宇1，2（1.中国政法大学民商经济法学院，北京 100088；2.北京大学粤港澳大湾区知识产权发展研究院，广东 广州 510670）摘 要 肇始于传统线下有体物的发行权用尽原则，适用于NFT数字作品二手交易市场时遭受“无体物”“互联网环境”和“数字作品转售法律定性”的三重困境。学界对发行权用尽原则适用于数字作品存在肯定说、否定说和折中说等不同分歧。无论是从立法制度抑或司法实践，都无法得出NFT数字作品转售不适用发行权用尽原则的结论。从法律定性上看，NFT数字作品转售既不是转让债权，也并非法定许可，而应扩张性解释为发行行为。与前区块链时代的数字作品不同，NFT数字作品具备唯一性、去中心化、交易顺畅性等内在特征。从法律价值、立法制度、司法实践和公共政策目标等维度考量，NFT数字作品转售适用发行权用尽原则具备可行性和正当的法理基础。NFT数字作品转售适用发行权用尽原则，有助于保护购买者对NFT数字作品的使用、收益和处分的财产权益，激励知识信息传播、促进NFT数字作品二级市场的自由流通，推动新型数字产业的发展。NFT数字作品转售适用发行权用尽原则应遵循一定法律理念和权利限制。一方面，NFT数字作品转售适用发行权用尽原则，应秉持私法的法无禁止即自由原则，必要时在智能合约中引入追续权条款，调和著作权人、铸造者、平台和转售者之间的经济利益冲突。另一方面，NFT数字作品转售适用发行权用尽原则，应避免造成对著作权人复制权、演绎权和向公众传播权等权利的侵害。关键词 NFT数字作品 发行权用尽 追续权 复制权 信息网络传播权中图分类号 D923.41 文献标识码 A 文章编号 2096-983X（2023）05-0103-12收稿日期：2022-11-13；修回日期：2023-03-28*基金项目：国家社会科学基金重大项目“创新驱动发展战略下知识产权公共领域问题研究”（17ZDA139）；广东省哲学社会科学规划青年项目“智能机器生成数据权益的配置进路”（GD21YFX01）作者简介：李晓宇，法学博士，中国政法大学民商经济法学院博士后研究人员，北京大学粤港澳大湾区知识产权发展研究院研究员，主要从事数据法学、知识产权法研究。一、问题缘起：NFT数字作品适用发行权用尽原则的困境所在自区块链、数字孪生、脑机接口等科学技术问世以来，NFT（Non-Fungible Token，译为“非同质代币”或“非同质通证”）数字作品相关新兴产业日益崛起。NFT数字作品在数字藏品、网络游戏、加密虚拟货币与虚拟旅游等领域日臻流行。去中心化、不可篡改、可验证的区块链技术，给NFT数字作品的创作、发行、传播、交易提供了新范式。1（P80）NFT数字作品的利用方式实现了虚拟现实传播与线上数字传播，不再拘泥于线下实体发行。NFT数字作品由智能合约生成代码，对应加密学规则，最终通过浏NFT数字作 品 发行权用尽原则的适用 深圳社会科学2023年第6卷104览器等介质以视频、图像、音频等外在可感知的形式读取呈现。NFT数字作品作为区块链通证的一种，是以数字形式发行的权益凭证。2（P50）简言之，可将NFT数字作品视为一种去中心化的“虚拟资产或实物资产的数字所有权证书”。然而，NFT数字作品的著作权人向社会公众出售或赠与所有权后，著作权人是否仍有权控制该数字作品的再次流转？对此，实务界与学界存在巨大分歧，继而引发NFT数字作品是否适用发行权用尽原则的难题。比如，2022年4月杭州互联网法院审理“胖虎打疫苗”案中，对于NFT数字作品是否适用发行权用尽原则产生巨大争论。既有关于数字作品适用发行权用尽原则学理观点，存在“肯定说”“否定说”与“折中说”三种不同观点。肯定说认为，根据抑制权利滥用原理与促进数字产业发展需求，应当将发行权用尽原则扩张至数字互联网环境。3-6否定说主张，追溯制度设立初衷，发行权用尽原则适用于传统线下有形复制件的所有权转移，并不适用于数字互联网环境。7-10折中说强调，发行权原则在数字环境中的有限适用，即不同种类、不同创作方式的数字作品，在一定转售数次与期限范围内适用发行权用尽原则。11-12不同学说背后，不仅体现出数字作品创作、传播、表达方式变化引发发行权用尽原则适用的诸多困境，也折射出数字作品创作者、传播者与社会公众间的现实利益博弈。发行权用尽原则起源于“前互联网时代”，起初旨在调和有体物载体所有权与著作权之间的冲突。囿于NFT数字作品的无形性，NFT数字作品在适用发行权用尽原则时面临客体无体物、网络环境和法律定性等困境。（一）发行权用尽原则适用于无体物的困境1.原则溯源滥觞于“前互联网时代”的发行权用尽原则，起初规制的是线下有形作品的销售流转，并被一些国际公约及国家法律所确认。根据1996年世界知识产权组织版权公约第6条的议定声明（注解）与欧盟信息社会版权指令第28条之规定，发行权适用于“有形载体”。1976年美国版权法第102条以及我国著作权法实施条例第2条之规定，作品是被固定于有形载体之上。为何上述法律规定作品须固定于一定载体之上？缘由在于，著作权法诞生于前互联网时代，创作者的智力成果只有依托一定有形物载体才可以被他人接触并感知，进而实现知识信息传播。比如，读者所阅读的书籍必须依托纸张呈现，观看影视应凭借胶带与屏幕展现。由早期的立法制度可知，传统线下发行权的适用蕴含了三个要件，一是提供作品的原件或复制件；二是作品呈现于有形载体之上；三是作品的原件或复制件实现所有权转移。如果机械套用发行权用尽原则的传统规则，即发行权仅适用于有形载体作品的提供，势必使得该原则无法适用于无体物NFT数字作品的流转。然而，不管是从立法制度抑或司法实践角度，都无法简单得出发行权用尽原则不得适用无体物作品转售的结论。2.制度修正纵观立法制度演进史可知，著作权法制度内容是随着技术发展不断变更，包括发行权在内的著作权法规则的适用范围也相继扩张。比如，随着数字化技术的发展，对于作品是否固定于有形载体上，2020年修订的著作权法第3条将“有形形式复制”改为“能以一定形式表现”。这一修订使得作品外在表达的门槛大大降低，使得无体物的数字作品纳入著作权法保护范畴。具有独创性的电子书、电子游戏、网络视频以及虚拟空间中的NFT数字藏品，也可纳入著作权作品范畴。13(P34)最新条款的规定，突破了传统作品依赖于有体物载体的限制，丰富了著作权调整的作品类型范围。新修订的著作权法第10条规定了发行权的行为方式与行为效果。一方面，发行权的行为杭州互联网法院（2022）浙0192民初1008号民事判决书。Paragraph 1 of article 102,Copyright Law of the United States.第5期NFT数字作品发行权用尽原则的适用 105方式体现为“出售或赠与方式”。另一方面，发行权的行为效果体现为所有权的转移。从合同法和物权法的法律效果上看，以出售和赠与方式提供作品意味着作品原件或复制权所有权发生转移。在发行权条款中，法律条文并未限制作品必须受制于有体物载体，也没有规定出售或赠与必须在线下进行。互联网信息时代，许多人开始通过当当网、京东商城等网上书店购买电子书等数字作品。无论是从法律条文的文义解释，还是从实践中数字产品的转售，都无法得出发行权用尽原则不能适用无体物NFT数字作品。3.司法耙梳从司法实践看，国内外也有不少判例承认发行权用尽原则适用于无体物数字作品。一方面，在国外，在2012年经典的Usedsoft案中，被告德国软件公司未经原告软件企业甲骨文公司授权许可，将自身合法购买的无体物计算机软件转售给消费者。如果严格按照欧盟信息社会版权指令第28条规定，计算机软件属于无体物，其转售无法适用该原则。但欧盟法院根据计算机程序版权指令最终判定被告胜诉，表明了其支持发行权用尽原则适用于计算机软件这一无体物转售的立场。另一方面，我国也有判例支持发行权用尽原则适用于无体物数字作品。比如2005年激光公司计算机软件著作权案与2016年代代读公司诉阿帕比公司、国家图书馆著作权案中，法院最终判决都赞成发行权用尽原则适用于无体物数字作品转售。以前者为例，法院认为涉案计算机软件复制品经合法发行后，购买软件复制品的所有权人有权再次转让销售。囿于发行权用尽原则，原著作权人无权对计算机软件复制品的再转让予以禁止。综上，在立法与司法维度，发行权用尽原则都具备扩张适用到NFT数字作品的可行性。（二）发行权用尽原则适用于互联网的困境与传统线下作品转售不同，NFT数字作品转售有赖于线上互联网环境。发行用尽原则可否适用于NFT数字作品转售，需对发行权的互联网适用、发行权用尽原则适用互联网的限制以及对著作权利益影响三个问题展开分析。1.发行权适用于互联网的制度阐释要解答发行权用尽原则是否适用于互联网环境，需先理清发行权在互联网中适用。前网络时代，发行权作为提供作品的方式仅限于有形物质载体的销售、赠与、拍卖或出租。有鉴于此，欧洲主张传统“发行权”仅适用于有形物质载体的线下市场流转。与欧盟反对将发行权用尽原则适用于互联网的观点不同，美国支持并率先将发行权扩张适用到互联网领域。1995年美国发布的知识产权与国家信息基础设施报告提出，互联网上的数字作品传输与传统线下向社会公众提供作品行为并无实质性差别。该报告认为，应当将网络传输行为认定为“发行”行为的类型之一。14（P213-217）在2001年New York Times Co v.Tasini案中，美国联邦最高法院认为未经版权人同意擅自将他人作品上传到Lexis数据库，使得社会公众能够下载文档或在线阅览的行为构成版权法上的“发行行为”。该行为侵犯了版权人的发行权。我国著作权法第10条规定，发行权是“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或复制件的权利”。从文义解释上看，向公众提供作品的行为包含线下提供作品和线上提供作品的两类行为。法的安定性并非意味着法律对社会变迁与技术发展仍保持一成不变，而应秉持适度的开放性，进而回应现实生活交易秩序的动态变化。本文认为，互联网线上转售NFT数字作品行为与传统线下转售作品行为都属于Directive 2009/24/EC of the European Parliament and of the Council of 23 Apirl 2009 on the Legal Protection of Computer Programs.Case C-128/11,UsedSoft GmbH v.Oracle International Corp.,ECJ:3 Jul 2012:407.浙江省温州市中级人民法院（2005）温民三初字第24号判决书。北京市海淀区人民法院（2015）海民（知）初字第26904号判决书。New York Times Co v.Tasini 533 U.S 483 at 504(2001).深圳社会科学2023年第6卷106向公众提供作品行为，我国NFT数字作品的发行权可以适用于互联网领域。2.发行权用尽原则适用于互联网的边界限制不过，发行权适用于互联网，并不意味着发行权用尽原则也必然适用于互联网，继而主张不侵犯著作权。缘由在于，发行权用尽原则仅限制发行权，而不能限制复制权与向公众传播权。换言之，复制权与向公众传播权并非著作权人行使一次便会穷竭用尽。如果互联网中NFT数字作品转售伴随着复制或向公众传播等行为，则转售人不能主张著作权侵权豁免。传统线下有体物载体作品的转售人只能转售一次，且转售人不再保留作品的原件与复制件。在此过程，有体物作品转售不存在对作品的复制行为。得益于转售次数、转让人对作品的物权支配性和转售过程不涉及复制行为，使得线下有形载体作品的转售对著作权人利益影响较小。再加上，著作权人从线下有体物载体作品的首次售卖中获取对价利益，社会公众对知识信息享有接触权，发行权用尽原则便得以在线下有体物作品转售中适用。然而，在前区