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华东政法大学学报2023 年第 4 期103CPTPP 侵犯著作权犯罪刑事责任条款及我国的应对张燕龙*目次一、CPTPP 侵犯著作权犯罪刑事责任条款解读二、CPTPP 与其他国际条约侵犯著作权犯罪刑事责任条款的比较研究三、CPTPP 侵犯著作权犯罪刑事责任条款对我国的影响及应对摘要CPTPP 侵犯著作权罪刑事责任条款带有明显的规制数字环境盗版犯罪的特征，其对直接侵犯著作权犯罪、间接妨害著作权犯罪、共同犯罪及刑罚体系等的规定，代表了国际条约对著作权的最高刑事保护水平。现代国际著作权刑事保护体系以 伯尔尼公约、WCT 和 WPPT 为基础，围绕TRIPS 刑事责任条款构建，属于基本保护水平。但西方各国追求更高水平的刑事保护，不断推动 反假贸易协定 和 TPP 等一些超基本保护水平协议的产生。比较研究这些国际条约，总结出一套在后TRIPS 时代具有普遍意义的刑事规制体系，对我国具有重大的借鉴意义。我国对著作权的刑事保护在2021 年 刑法修正案（十一）生效后，短期看已经达到了 CPTPP 已生效条款的水平，但今后还是要以国际著作权刑事规制体系和我国 著作权法 为参照，做好中期的法律解释和长期的立法应对工作。关键词侵犯著作权罪盗版 著作权法 刑事责任条款CPTPPTRIPS2018 年 12 月 30 日，全面与进步跨太平洋伙伴关系协定（Comprehensive and Progressive Trans-Pacific Partnership Agreement，以下简称“CPTPP”）正式生效，著作权犯罪刑事责任条款作为知识产权条款的重点内容备受关注。其标准高、内容全，保护力度强于 与贸易有关的知识产权协定（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，以下简称“TRIPS”）、区域全面经济伙伴关系协定（Regional Comprehensive Economic Partnership Agreement，以下简称“RCEP”）等*张燕龙，北京外国语大学法学院副教授，法学博士。本文系中央高校基本科研业务费专项资金资助项目“国际追赃视野下违法所得没收程序法律适用问题研究”（项目号 2020JJ009）的阶段性研究成果。张燕龙CPTPP 侵犯著作权犯罪刑事责任条款及我国的应对104协议，是后 TRIPS 时代国际知识产权保护的标杆。1我国已于 2021 年 9 月 16 日正式申请加入CPTPP，那么该如何衔接与应对具有现实紧迫性。鉴于 CPTPP 暂停了部分高标准保护条款，2021年生效的 中华人民共和国刑法修正案（十一）（以下简称“刑法修正案（十一）”）又大幅度提高了我国著作权刑事保护水平，无需立即再次修法。但从长远来看，我国侵犯著作权犯罪的规制体系还比较混乱，既与国际侵犯著作权刑事规制体系存在一定差距，也未能满足实践需求，需要进一步修订完善。现有研究对 CPTPP 知识产权条款的解读呈现出以下特点：一是长于宏观分析，短于对刑事条款进行精细化分析。大量的研究对 CPTPP 条文及知识产权部分进行了整体分析，但是对于侵犯著作权犯罪的具体条文没有进行教义学化的精准解读。二是长于个别分析，短于各条约之间的比较研究。很多研究对个别条约进行了解读，但没有比较研究各条约之间的关系及内在联系，没有抽象出具有普遍适用意义的国际侵犯著作权犯罪刑事规则体系。三是长于部门法分析，短于跨部门法的综合分析。现有的对策研究往往局限于简单照搬国际条约中的刑事责任条款，将其投射到我国刑法条文的修改中，而忽略 中华人民共和国著作权法（以下简称“著作权法”）中刑事责任条款的参考意义。本文聚焦于 CPTPP 中的侵犯著作权犯罪刑事责任条款，通过教义学的方式对其进行解读，系统研究其渊源及其与其他条约的关系，试图归纳出一套具有普遍意义的著作权犯罪刑事规则体系，评估其对我国著作权法刑事责任体系的影响，为将来的法律衔接及应对提供参考。一、CPTPP 侵犯著作权犯罪刑事责任条款解读（一）传统直接侵犯著作权的犯罪CPTPP 规定对蓄意的具有商业规模的针对著作权或者相关权的盗版行为提起刑事诉讼并判处刑罚，2 这涉及非法复制、发行以及向公众传播行为。这三种行为在不同的文本中含义并不一样，尤其是在数字环境下向公众传播的行为与我国 著作权法 及刑法中的概念设定不同，需要重点研究。1.非法复制复制权是著作权人的一项相对古老的专有权，世界各国对其规定基本一致。CPTPP 使用了通过任何形式以任何方式“复制”（reproduction）的概念，3其内涵与我国 著作权法 的规定基本一致，刑法 第 217 条规定的侵犯著作权罪中的复制应与此同义，对此争议不大。CPTPP 在本条的规定中专门增加了复制可以由“电子形式”构成，与我国 著作权法 修订时增加“数字化”的复制方式表意相同，1 自 2015 年 跨太平洋伙伴关系协定（Trans-Pacific Partnership Agreement，以下简称“TPP”）文本发布以来，知识产权章节因引入新的黄金标准而受到批评，虽然 CPTPP 对 TPP 中某些条款范围的限制（See Pratyush Nath Upreti,“From TPP to CPTPP:Why Intellectual Property Matters”,13 Journal of Intellectual Property Law&Practice 100,100（2018）.），以及对某些知识产权保护条款的暂停执行（See Peter A.Petri&Michael G.Plummer,“Should China Join the New Trans-Pacific Partnership?”28 China&World Economy,18,18-36（2020）.）是对美国出台的知识产权政策标准的明示拒绝（See Pratyush Nath Upreti,“From TPP to CPTPP:Why Intellectual Property Matters”,13 Journal of Intellectual Property Law&Practice 100,100（2018）.），但其仍然提供了迄今为止最先进、最详细的知识产权标准，全面保护在海外运营的跨国公司知识产权不被剽窃，促进知识、信息和技术的传播（See Haiwei Jiang&Miaojie Yu,“Understanding RCEP and CPTPP:From the Perspective China s Dual Circulation Economic Strategy”,14 China Economic Journal 144,144-161（2021）.）。2 See Comprehensive and Progressive Trans-Pacific Partnership Agreement（adopted March 8,2018,entered into force December 30,2018）,2018 ATS 23（“CPTPP”）,art.18.77.3 See CPTPP,art.18.58.华东政法大学学报2023 年第 4 期105体现出国际社会应对网络版权犯罪的共性特征。但“电子形式”或者“数字化形式”的复制能否包括临时复制则颇具争议。从之前 跨太平洋伙伴关系协定（Trans-Pacific Partnership Agreement，以下简称“TPP”）的文本来看，4其包括各种形式的复制，可以是永久的也可以是暂时的（包括了电子形式的临时存储）。国内学者普遍对“临时复制”持否定态度，“如果作品没有被相对稳定和持久地固定在有形物质载体之上，则不能认定发生了复制行为。”5美国版权法对此态度比较暧昧，一方面，规定复制的前提是作品能够稳定或持续足够长的时间被固定，6这在动画网络案中也得到司法机关的确认；7但另一方面，又规定作品在播送的过程中也可能构成固定，8这就又为一定时间的临时复制留下了空间，可以规制实时转播等行为。实质上，临时复制是否属于复制，本质上不是一个事实判断的问题，而属于价值判断。将临时复制规定在复制权中，无非是为了扩大复制权的范围，赋予著作权人更大的复制专有权，问题的核心在于是否应当给予权利人更大的复制权。起初 TPP 规定最广，但没有得到普遍认同，9之后的正式版本删除了临时的规定，只认可了电子形式，CPTPP 也延续了这一规定。2.非法发行CPTPP 规定的发行指通过销售或其他所有权转让方式向公众提供其作品、表演和录音制品的原件和复制件。10这与我国 著作权法 中的概念一致，11但刑法上发行的概念一直因没有与 著作权法 保持一致而饱受诟病。在经历过司法解释的扩张之后，12发行的概念已经明确超出 著作权法的范畴，至少包括了发行、信息网络传播、出租等多种行为类型，也与 CPTPP 等国际条约中发行的概念不符。在 刑法修正案（十一）增加了通过信息网络传播行为之后，应该当然解释发行不包括通过信息网络传播的行为类型，实质上废止了上述司法解释的规定。3.非法向公众传播与众多国际条约一致，CPTPP 规定了向公众传播权，主要指的是以有线或者无线方式向公众传播的权利，包括向公众提供作品，使公众可以在个人选择的地点和时间获得这些作品。13各国对该 4 由于 TPP 谈判采取的是秘密协商机制，所以正式版本出台之前，很多都是网上流传的解密版本，虽然不能作为正式的文本使用，但是可以作为学术研究的对象。本文采用的是商务部研究院组织翻译的 TPP 中译文。来源：https:/ 年 5 月 5 日访问。5 王迁：知识产权法教程（第 7 版），中国人民大学出版社 2021 年版，第 164 页。6 See 17 U.S.C.101.7 See Cartoon Network LP,LLLP v.CSC Holdings,Inc.,536 F.3d 121（2d Cir.2008）.在本案中，法官认为由于缓冲持续时间过短，不能构成复制行为。8 See 17 U.S.C.101.9 国内也有学者持反对意见。参见刘宇：TPP 知识产权最大化国际保护新发展析论以著作权若干规则为切入点，载北京理工大学学报（社会科学版）2014 年第 4 期，第 124 页。10 See CPTPP,art.18.60.11 参见 著作权法（2020 年）第 10 条第 1 款第 6 项。12 在 2020 年 刑法修正案（十一）修改侵犯著作权罪之前，本罪规定的罪状仅有复制发行，没有“通过信息网络传播”。为应对日益严重的网络版权犯罪，2004 年最高人民法院、最高人民检察院 关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称“解释”）将发行的概念扩大为“通过信息网络向公众传播他人文字作品应当视为刑法第二百一十七条规定的 复制发行”。2007 年最高人民法院、最高人民检察院 关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）（以下简称“解释二”）进一步扩大了发行的概念。2011 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部 关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见（以下简称“意见”）将发行扩大到“包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动”。13 See CPTPP,art.18.59.张燕龙CPTPP 侵犯著作权犯罪刑事责任条款及我国的应对106权利类型的立法差异较大，我国 著作权法 中并没有规定独立的向公众传播权，而是将其分解为广播权、信息网络传播权等权利；美国国内法中也没有直接规定该权利，主要通过表演权去规制相关行为。14 那么，侵犯著作权罪在 刑法修正案（十一）修订之后增加了“通过信息网络传播”的行为类型，该行为仅指信息网络传播专有权中的交互式信息网络传播行为，还是应扩张为 CPTPP 等条约中的向公众传播权中的行为，无疑是刑法中的难点。总之，针