超大型数字平台双轮垄断的反垄断法规制研究——兼论关键设施规则的适用.pdf

超大型数字平台双轮垄断的反垄断法规制研究黎业明黎业明超大型数字平台双轮垄断的反垄断法规制研究兼论关键设施规则的适用兼论关键设施规则的适用黎业明（中国计量大学 法学院，杭州 310018）摘 要：超大型数字平台通过限制或者拒绝提供数据和流量的方式将轴心型市场的市场力量传导至辐射型市场引发了理论界的隐忧。由算法驱动的双轮垄断行为不仅造成数字经济领域的市场结构固化，消费者选择权丧失，产品质量降低，还将导致辐射型市场的创新减损。传统反垄断法规制双轮垄断不仅不利于实现平台经济反垄断的非效率目标，难以契合数字经济的市场结构特征，也与双轮垄断实现市场力量传导的非强制性不匹配。基于维护数字平台市场的可竞争性，实现数字平台市场的互联互通，契合数字平台市场的结构特征的考虑，采用关键设施规则规制超大型数字平台双轮垄断具有必要性和可行性。在规则的适用上，认定超大型数字平台构成关键设施需考察其是否拥有可垄断的数据和作为难以绕开的流量渠道，需将数字平台限制或者拒绝提供数据和流量作为规则的行为要件。关键词：超大型数字平台；双轮垄断；关键设施；互联互通中图分类号：D 912.29 文献标志码：A 文章编号：20969783（2023）04010111在过去十多年里，数字平台利用相同客户基础开发新的关联性功能进入邻近市场，强化了其在主导领域及邻近业务中的市场力量，打造了横跨多条业务线的商业生态系统。数字平台的规模对于平台的意义重大，平台利用重合的用户实现跨行业经营，能够在某一市场上将另一个市场的竞争优势转化为利润1。数字平台跨界经营通常不会导致显著的市场结构变化和竞争损害，很少受到反垄断法谴责。但是，超大型数字平台将其在基础设施领域形成的流量优势、数据优势，利用杠杆将市场支配地位传导至其他领域（以下简称双轮垄断），引起了反垄断执法机构的关注2。该行为导致数字平台市场可竞争性的丧失，消费者福利的减损，以及阻碍数字经济领域的创新。国外反垄断执法机构纷纷对该行为予以处罚。2017年，欧盟委员会对谷歌公司课以巨额罚款，理由是谷歌公司将搜索引擎的市场支配地位利用杠杆作用传导至对比购物市场。2019年9月，欧盟反垄断机构对亚马逊公司进行反垄断调查，亚马逊公司在制定自有品牌战略时，使用第三方数据进行优化，以获得下游产品制造领域的垄断地位。我国反垄断执法机构并未对超大型数字平台双轮垄断进行相应规制。原因有三点：一是超大型数字平台双轮垄断并不会损害市场竞争秩序，不具有社会危害性。超大型数字平台利用数据和流量等工具将市场力量传导至其他市场，由于数字平台采用免费的商业模式，双轮垄断短期不会造成消费者价格或者产出损害。二是贸然对超大型数字平台进行法律规制，可能产生假阳性错误3。三是“双轮垄断”的行为方式复杂，难以识别数字平台的行为是正常跨界竞争还是垄断行为，贸然采用严格的规制模式有损数字经济的发展。反垄断执法机构秉持上述观点的深层次原因在于未认识到数字经济领域反垄断法的非效率目标；也未认识到数字经济领域市场结构特征已经发生改变；忽略了超大型数字平台实施双轮垄断的行为方式已经发生变化，以及超大型数字平台实施双轮垄断的意图已经发生改变。因而，采用传统的反垄断法是否能够完整识别具有竞争损害的双轮垄断行为？如果不能，面对数字经济领域的新特点，是否应当革新超大型数字平台双轮垄断反垄断规制路径，革新之后如何适用？以上问题值得深入探讨。基金项目：国家社科基金重大项目“互联网经济的法治保障研究”（18ZDA150）作者简介：黎业明（1991），男，江西赣州人，讲师，研究方向：反垄断法。DOI:10.19685/112922/n.2023.04.011-101科技与法律（中英文）SCIENCE TECHNOLOGY AND LAW（CHINESE-ENGLISH VERSION）2023年 第4期 总第16期一、超大型数字平台双轮垄断的竞争损害超大型数字平台双轮垄断是指超大型数字平台将其在数字经济基础服务领域的支配地位通过杠杆作用延伸至其他领域，进而在新的相关市场获得垄断地位的行为。被传导的相关市场与主导平台的相关市场不属于横向层面的同一市场。这是因为从平台的成长逻辑上看，数字平台在成长期利用横向包络战略实现平台大规模扩张。然而，传统基于市场静态的消费者福利标准难以有效捕捉超大型数字平台双轮垄断的竞争损害。本文认为相对于消费者福利标准关注竞争结果外，超大型数字平台双轮垄断是否造成竞争损害应当更加关注市场的可竞争性、可参与性和对产业创新的负面影响。（一）数字平台市场可竞争性的丧失双轮垄断的竞争损害在于导致超大型数字平台在被传导方市场与其竞争对手的差距不断拉大。数字市场呈现出“竞争垄断竞争”的迭代循环结构。数字平台拥有市场支配地位具有短暂性。只要具有市场支配地位的数字平台缺乏持续性创新，潜在竞争对手将会通过产品创新进入市场，对占据市场支配地位的数字平台形成竞争约束。例如，亚马逊最先在中国进行网上图书销售，相对于其他竞争对手处于领先地位，而作为模仿者的当当迅速跟进并一度超越亚马逊。即使数字平台将其基础服务领域的市场力量传导至其他市场，基于互联网平台的创新竞争，潜在竞争对手的约束，数字平台在被传导方获得较高的市场份额也难以引起反垄断监管部门的关注，因为这是一种受竞争约束的“脆弱”垄断。受网络效应、规模经济、消费者转换成本与跨市场锁定效应等多重机制的保护，市场进入壁垒较高，超大型数字平台能够长期维持其在被传导方市场的垄断地位。实证研究互联网行业市场结构的特征，可以发现：中小型数字平台进出市场的高度流动性和大型数字平台垄断地位的相对稳定性形成了行业特有的“分层式垄断竞争”市场结构4。双轮垄断的实施者主要是超大型数字平台，就其行为的内部结构而言，主要由轴心型市场的初始垄断和辐射型市场的第二轮垄断组合而成。前者是后者的前提与基础。超大型数字平台在轴心型市场的初始垄断主要在数字市场的基础领域，其提供的服务主要是针对广大消费者的共同需要。例如，信息的获取、商品的线上购买、与人沟通等都是广大消费者所共同需要的中介服务。超大型数字平台基于先发优势，加上借助网络外部性的基础作用，规模效应、转换成本的影响，超大型数字平台能够长时间维持其在轴心型市场的初始垄断。而辐射型市场的需求呈现多样化的特征，长尾效应显著，市场进出呈现高度流动性。然而，一旦数字平台实施双轮垄断将轴心型市场的市场力量传导至辐射型市场，将继续维持轴心型市场的市场力量，与此同时将导致辐射型市场的进入壁垒增强，依靠创新获利的中小平台与数字平台的差距进一步拉大。超大型数字平台双轮垄断将提高辐射型市场竞争对手的进入成本，导致竞争对手难以进入辐射型市场。从应然的角度分析，中小型数字平台企业处于自由进入和退出的流动状态。一方面是因为互联网行业一直受风险投资基金的热捧，只要有好的技术和模式就能吸引到资金。另一方面，互联网行业主要以技术密集型和知识密集型为主，主要靠创新驱动，技术上的壁垒低。但是，从实然的角度观察，超大型数字平台实施的双轮垄断构成策略性进入壁垒。（二）数字平台市场的消费者福利减损1.消费者丧失选择权充分、自由的选择是消费者福利的重要内涵。超大型数字平台的双轮垄断不仅导致数字平台与辐射型市场上的中小互联网平台的差距进一步拉大，而且限制消费者选择的能力和范围5。在数字经济领域，要充分实现消费者选择权有两个基本前提：需求方的消费自由和供给方的“完全”竞争6。从供给的角度出发，市场上至少存在两种以上的产品。与传统垄断行为试图通过限制竞争提高价格，以获取垄断利润不同，超大型数字平台双轮垄断目的是通过牺牲利润以换取在辐射性市场上获得长期的垄断地位，提高市场进入壁垒，阻碍竞争对手提供产品，导致产品的多样性减少。在数字经济时代，数据资源已经成为数字平台改进产品品质不可或缺的生产要素之一。如果超大型数字平台凭借其在轴心市场的垄断地位能够获得海量的数据资源，而这种数据资源又是其他经营者在辐射型市场上进行竞争的必要条件（类似于基础设施）。那么超大型数字平台拒绝向竞争对手提供数据的行为一方面会阻碍潜在竞争者难以进入该市场；另-102超大型数字平台双轮垄断的反垄断法规制研究黎业明一方面，其他原本能够生产出符合消费者心理需求的产品的现有竞争对手因无法获得核心数据而退出市场，消费者选择的空间将进一步减少。此外，要实现消费者的选择权除了在供给端有足够的选择空间，在需求端还必须保障消费者按其意志进行选择。超大型数字平台实施双轮垄断，导致超大型数字平台在辐射型市场获得市场力量不是基于自身产品的质量而是基于其在辐射型市场的市场支配地位。因而，从消费者的角度看，消费者难以选择到符合消费者需求和偏好的高质量产品。例如在谷歌案中7，欧盟委员会认为，消费者检索信息时，谷歌公司预先设置两套不同的算法，将平台自身的比价服务置于搜索页面的前几位，而导致市场机制下评级最高的竞争对手的竞价排名只能排在检索页面的第4位。谷歌公司的行为将导致自身的比较服务获得竞争优势不是基于其产品质量，而是来源于搜索引擎市场的市场力量。因而，消费者不能按其意志选择质量更好的产品。2.降低产品质量产品质量也是数字经济时代消费者福利的重要内涵。在传统经济领域，基于经营者之间的竞争围绕价格展开，垄断行为导致财富转移有悖公平。反垄断法通过规制垄断行为维护市场竞争秩序，实现对消费者价格福利的保障8。进入数字经济时代，一方面，随着我国消费者的生活水平的提高以及民众的物资需求得到基本满足，消费者更加强调产品的质量，享受高质量产品带来的满足感。另一方面，从竞争原理的角度看，竞争包括价格参数与非价格参数，其中在非价格参数方面，质量是根本性的竞争方面。因而需要将质量作为消费者福利标准的内涵9。超大型数字平台将轴心型市场的市场力量传递至辐射型市场，导致其在辐射型市场缺乏竞争约束时，其为了更多地收集数据和增加利润，降低成本，将不得不降低产品质量10。而作为质量损害重要范畴的隐私损害成为衡量超大型数字平台双轮垄断竞争损害核心考量因素。最为典型的是超大型数字平台将消费者数据的跨业务使用导致用户隐私的损害。而一旦数字平台缺乏竞争约束，滥用数据侵害消费者隐私的现象时有发生。例如，2018年欧盟委员对亚马逊公司进行反垄断调查，以评估其将敏感数据运用于零售市场上推出竞争性产品，以实现在自营产品类扩张。（三）辐射型市场的创新损害超大型数字平台实施双轮垄断将导致辐射型市场的创新受到损害。在数字经济领域，互联网行业的市场结构特征呈现为：中小型数字平台进出市场的高度流动性和大型数字平台垄断地位的相对稳定性形成了行业特有的“分层式垄断竞争”市场结构。从应然的角度分析，辐射型市场呈现竞争的动态性源于中小型数字平台的驱动力量与传统行业不同，辐射型市场的中小互联网平台主要靠商业模式创新和技术创新驱动，并且风险投资行业为辐射市场的互联网平台提供资金支持，不存在资金壁垒。而一旦超大型数字平台将轴心型市场的垄断力量传导至辐射型市场，将引发对辐射型市场的封锁，进而导致创新损害。这是因为：数字平台获得了垄断性市场地位，将会降低数字平台对创新的投资，相比之下竞争将会增加创新激励。而由于辐射型市场的进入壁垒高，中小互联网平台难以获取市场份额，锁定用户，也缺乏进行创新的意愿。其一，创新损害表现为辐射型市场的经营者创新意愿降低，难以持续性创新。数字平台双轮垄断将导致阻塞竞争对手首轮风险融资渠道，进而弱化辐射型市场中产出产品的数量。数字平台创新能力取决于企业研发资本的投入，一般而言，研发资本投入多的数字平台其创新能力更强。由于双轮垄断导致辐射型市场的市场结构固化，从投资机构的角度出发，即使其加大投资，辐射型市场的壁垒较高，也难以获得一定的市场份额实现盈利，因而其投资辐射型市场竞争对手的意愿大大降低。有学者研究发现，谷歌和亚马逊等超大型数字平台主营业务领域中，由风投机构投资竞争对手企业的数量在大幅度下降11。其二，创新损害主要表现为中小型数字平台的创新能力减损。数字平台的创新主要分为两种，一种是沿着轴心型市场的产品或者服务改良方向的渐进式微创新，另一种是取代现有垄断者的颠覆式创新。而获得相应的