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99 法 治 区域治理 RULE OF LAW 侧重个体土地权益的社会原因和 制度设置分析 刘照东 河南师大方正律师事务所 摘要：在社会方面，基层问题的表现往往具有隐蔽性、复杂性、交缠性。基层内部对土地权益的调配是自我调适的过程。农村土地权益侵害的原因来自于户内和户外，人口流动因素扩大了土地权益侵害现象。近年来的土地制度和政策逐渐由对户权益，转变为对个体土地权益隐形保护。纯粹的土地保障性能随时代表现为土地财产性能的突出。关键词：土地权益；人口流动；三权分置 中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：2096-4595(2023)23-0099-04 作者简介：刘照东，生于 1970 年，男，汉族，河南新乡人，本科，三级律师，研究方向为民法学。农村土地不仅是乡愁所寄，更是农村成员的生活基础和基本保障，失去土地会失去最基本的保障，这是长期以来涉及土地权益的各类纠纷相继出现的根本原因。四十余年的三次土地政策改革主要关注于国家大范围土地的土地收益和产出，对于边缘且个别的土地权益纠纷则没有给出更多的解决思路。1但是，近十年对于个体土地权益注重的政策也在不断出台，是否能完整解决目前的土地权益问题仍需考察。一、土地权益侵害纠纷的诉求以及困境 近年来土地权益保护常以妇女土地权益受损为典型，从侵犯来源上，可以发现土地权益的侵害可来自户内，也可来自集体。从利益受损表现上，一是分得土地面积小于男性所分得土地，二是婚姻变动时丧失土地权益。2一方面的原因在于传统户内秩序，户内的自我分配会得使妇女丧失土地权益；第二方面的原因在于秩序安排的需要，即村庄内部无法做到彻底有效的土地调整，并援引“三十年不动”证成正当，并不简单归于性别歧视。集体的主要目的是方便村庄内部管理、顺应村庄内部秩序。在秩序内部，大多村内群众认为这种妇女嫁入/嫁出的情况，大体上每户的“人口流入”约等于“人口流出”，所以没必要调整土地，尽管这种说法不太合理，但是很少有人会因为间歇的质疑而去搅乱自治，因为搅乱的成本太高。由“妇女土地权益”典例广而观之，侵犯可分为两种形态，分别为“土地权益未获得”和“土地权益丧失”，尤其以成员流动后的土地权益保护问题更为明显。同时，针对土地的支配权能流转习惯出现后，来自户内的侵犯也在增多，这种权益侵犯通常是在一户内部，有的户内成员流入城镇后，希望有偿退出集体承包秩序，而其他户内成员则不同意该提议，因此出现了个体土地权益的诉求因牵涉过多因素而无法解决的问题。本节通过豫北的妇女土地权益侵害问题去分析人口流出后土地权益侵害的现象。（一）农村土地权益侵犯现象分析及规范适用 1.土地调地表现形态 目前，针对土地权益侵害的研究主要关注于离婚妇女和农民流入城镇两种情况，对于这种纠纷无法解决的原因，有的研究认为在于被侵害人救济意识淡薄，有的认为在于承包地权益难以移转。通过对豫北地区的实际情况考察，这种纠纷无法解决的原因在于，既有承包秩序内，土地权益的移转需以土地调整的方式进行利益分配，而土地调整涉及方面过多，因此出现了个体撤出集体秩序后，又被秩序侵犯的情况。因此，土地调整的核心考量点是被调整土地的权利人的社会能力（捡软柿子捏）。基于此，本文对豫北地区的实证考察，认为调整大致分为两类，即有的群体或个体是必定被调整的，而有的群体是一定不进行调整的。（1）必定被调整的对象：一是环境变化情况下，大调集体组织经济的土地承包，即所有集体成员的承包地都被调整；二是特殊情况下的调整，即调生死群体的相关土地（已经出生或将要出生的婴儿、死亡成员）；三是调流 100 法 治 区域治理 RULE OF LAW 动色彩群体所承包的土地（嫁入/嫁出、入赘/出赘、离婚、搬迁）。（2）必定不调整的是，村内经济实力、声望处于中上游流域的群体、家族、成员，也可能包括离异男性的土地。概括来看，稳固在村庄秩序内的群体大概率或大体上是不会进行调整。综上，可以发现调地过程是自治集体意志基于自治“成本”而作用开来，核心是自治不能给集体惹出太多纠纷。但是，人口流动给土地调整带来的麻烦，在于户内成员变动的情况变多，对集体的要求就多（个体权益落实），之后因该瑕疵处理而显得问题突出。2.土地调整的规范分析 对于现行土地承包法的规范分析方面，调整土地调整的规范主要有三个规则，分为两个类别，第一类别是 土地承包法针对一般土地调整，给出的两个较为“相悖”的规范，一是保证土地承包期（30 年）内承包关系稳定不变（大稳定），二是在自然灾害等特殊情况下，由三分之二代表或成员同意进行土地调整（小调整）；在此基础上，有了第二类别规范即保护妇女土地权益的原则性规范。妇女土地权益保护规范是为了防止因人口流动（妇女流动的特点在于“从夫居”）导致土地权益丧失。与此相似的情形，关于男性因婚姻流动（入赘）的土地权益丧失也是如此。目前，实务方面对于妇女承包地丧失纠纷都援引此三种规范。程雪阳教授考察认为的妇女土地权益侵犯的救济制度迷宫中，便出现相悖的规则适用和冲突。在集体不愿意调地时，规则一是支持性规范；在集体愿意调地时，规则二是支持规范；因此，成员的土地调整诉求被集体自治意志所左右。规则三规定的妇女土地权益保障，同样划入这种困境，因为同等效力位阶的三规范并不会因“性别”因素而表现出适用的优先。程教授认为土地承包法的“允许调整”规则可以上承宪法，被解释为具有宪法所赋有的自治色彩，所以纠纷所涉的代表大会的表决是可能被人援引宪法进行解释，进而利用规范效力位阶优势摄制于人。4但是，农村妇女土地权益援引效力位阶表决而被侵害未必具有合理性，因为规则三也可以直接援引宪法基本理念，套用的思路是，在理解规范三（女性土地权益保护）时认为这仅仅是对宪法理念的一种强调人权保障，由此就说明三规范只会因集体的需求而被选择性适用。根本的侵犯原因也并非因“性别歧视”，而是大多数土地纠纷所涉及的“人口流动”（非性别）因素。不仅是妇女土地权益，非妇女土地权益也受此影响，但仅仅是不适用妇女土地权益保护规范罢了。3司法的处置 在诉讼和法律适用过程中，具体的“司法解释”也有对纠纷解决的隐含定性。最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释第一条第五款规定，集体经济组织成员倘若尚未实际取得土地承包经营权，进而提起民事诉讼的则由人民法院申请有关行政主管部门解决，即未获得承包权的纠纷不具有可诉性。该条文的基础是，实际上未获得承包权是因为自治或历史遗留而出现问题，法院以及法律认为不能插手这种涉及自治单位内部运行秩序的事务，因此转交行政单位解决。具体的原因在于，无论自治单位内部调整土地过程中，因什么法律规范冲突导致的“不该发包”“延时发包”，在集体内部原因都是多元的，有时是耕地资源的不足，有时这种侵犯本就是其他村务副作用的一种表现形式。在法律规则将难题踢给行政部门和自治单位后，自治单位可以继续沿用规则二，以“表决”的形式侵犯个别土地权益，但是经行政的插手，集体会受压力通过分发预留地、给予补贴等方式来进行弥补，因为乡村的发展同时由“自治”和“管控”两手抓，并且，治理问题长期存在非常影响“乡镇村”振兴工作开展。二、侧重保护个体权益的土地政策 现有土地政策的渊源是宪法第 8 条规定的“家庭联产经营为基础，统分结合两层经营体制”，将其与土地承包法的承包规定结合，不难发现这种思路实质上是把承包权益捆绑并括给到户，由户内成员共有土地承包经营权。然而，由于乡村男女不平等的原因，一直存在着来自户内的土地权益侵犯，并且囿于城乡发展的原因，农村人员逐渐流入城市，户外的土地权益侵犯现象也逐渐增多。为解决户括权益，个体权益受限的问题。2015 年河南省政府办公厅颁发关于开展农村土地承包经营权确权登记颁证工作的实施意见豫政办(2015)39 号文件规定，要做到男女平等的确权，在尊重家庭意愿基础上允许男女共同作为代表登记；要做到在 2017 年做好确权扫尾工作。同年，农业部公告第 2330 号下发农村土地承包经营权登记簿证样式（农业部 2330 号文件）规定了“土地承包方家庭成员情况”。关于“成员需记载”的规定 101 法 治 区域治理 RULE OF LAW 能够减少登记过程中个别经营权共有人遗漏的情况。2016 年 11月 18 日，李克强在全国妇儿工作会议中对此类问题强调，要落实相关政策，保证妇女“证上有名，名下有权”。对于妇女土地权益保障问题，到 2019 年，新土地承包法专门设置了关于妇女土地权益保护规范。目前，豫北地区已经做到土地承包经营权确权和确权证书颁发。（一）彰显财产性能的三权分置 在国有土地使用权流转后，集体土地使用权流转成为拉动内需的一项动力，因此土地确权和权利分置的系列政策逐步进行开展和落实。2013 年十八届三中全会通过的中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定提出:“鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转，发展多种形式规模经营。”，按照 决定要求，2014 年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营首次提出“三权分置”政策的意见提出:“坚持农村土地集体所有，实现所有权、承包权、经营权三权分置，引导土地经营权有序流转”。2021 年民法典颁布，将三权分置入法，自此三权分置的身份从一项政策内容转变成为制度规范。三权分置的设置目的是让土地的实际支配权能流转，使集体土地能够流入市场。在三权分置后，承包权的最明显表现是成员性质，随着经营权的流转，土地的效益产出通过经营权的确定而单一地表现为财产性质，相较于之前的土地承包经营权，“承包”和“经营”的分离使得前者的目的表现为“保障”，后者的目的表现为“财产”。随着经营权的不断流转，土地产出的效益表现逐渐数据化，进而能够被集体成员和经营权人清晰比较后，就可以做到土地效益市场化，与此同时做到农民土地保障效益最大化。因此，在关注经营权流转规范的设定之后，仍要关注承包权，承包权益被确准才有可能做到权利人的权益保障。如果从规范层面观察民法典的新规“三权分置”，会发现酝酿已久的“三权分置”不可能直接地平息来自户内和户外的土地权益纠纷，因为三权分置的承包权和经营权依然被户内成员所共有，所涉的经营权流转后的利益仍然会受到户内侵犯，而原本因户外侵犯而未获得承包地的纠纷更不会得到解决，因为被侵犯权利人的土地承包已经被实际剥夺。但是，从土地政策的发展上看，从承包权的固有问题未解，到经营权流转制度的颁布，这并非舍本逐末，而是通过建构土地经营权流转市场来加速土地效益产出，逐渐将原有的家庭联产耕种模式转化为现代机械农业模式。在土地的保障方面，这是一种用“经营权移转”约等于“利益的无劳作得到”的策略，使集体内部土地权益分布不公问题的解决搭上“三权分置”的班车，用分利的方法，将纠纷所涉的土地权益落脚为普通民事的“利益”，进而省却掉可供基层进行户内户外侵犯的机会，但更多的可能是农业机械化、经济数字化、和法律个体性发展的潮流，而非立法者的刻意促使。（二)土地产出效益变化影响权利内涵期待 三权分置后，在豫北地区有更多农户致力于将土地经营权转交给其他个人和组织，以口头、书面等合同形式规定每年的租赁金以及其他事项。但从目前的经营权转移上看，大多是“一包多”模式，即一个经营人包揽一村或多村的百余亩土地，每年的租赁金额在八百到一千元每亩，相比于农户亲力亲为的耕种从收入上大概相差五百元，但是每亩五百元的差额对于中原绝大部分的农户而言，已经不足以具有相当的诱惑力，因此对于更多的留守群体，他们不愿于土地上耗费更多的精力，并且外出务工人员也不尽然乐意于返乡耕作，但在经济效益下滑时，还会有更多人不愿意放弃土地经营，这方面在经营权流转之初农户便已经有所考虑。8五百元的收益差额仅仅是相对于农户来说，而对于较大的土地经营商，无论是耕种成本还是收获成本都要有将近一半的降低，因此大型农地经营商能够获取较大的收益。在经营权流转后能够做到土地劳作成本的降低和土地效益产出的增加。不过也需要注意的是，虽然“三权分置”能够助力建设规模化农业、绿色农业、科技农业，3从而解决困扰多年的“三农”问题，但很难具备农村振兴和农民富足的相当