不法归属视野下违法性认识的功能论证——兼论《刑法》第14条之规范解释.pdf

不法归属视野下违法性认识的功能论证 兼论 刑法 第1 4条之规范解释石佳宇*摘 要:随着不法归属理论由客观转向主观,违法性认识也在犯罪故意规范化的过程中获得了不法归属的功能:一方面,其在宏观层面重新定义了行为不法归属的起点 即“禁止风险”的含义;另一方面,其在微观层面重新形塑了主观不法归属的核心要件 犯罪故意。立足于不法归属之上的故意说,既能合理解释教义学知识变化,也能正确回应学理对其的质疑。从我国 刑法 第1 4条的规定出发,结合本土刑法理论有关犯罪本质与犯罪构成关系的论述可以得出:我国刑法同样承认主观的不法归属理论,因此违法性认识也应是犯罪故意的要素。我国刑法犯罪故意中的违法性认识应是“刑事违法性认识”,在此基础上,在特定案件事实中应引入“刑法量的认识可能性”概念合理对行为人的刑事违法性认识进行推定。关键词:违法性认识;主观归属;犯罪故意;社会危害性;刑事违法性一、理论现状、问题意识与研究进路在德日刑法教义学的历史上,违法性认识一直占据着理论研究的一席之地,即使如德国等国家已经通过制定法将其体系地位和概念内涵加以规定,也并没有磨灭学者对其继续探索的热情。我国传统刑法对于违法性认识的研究,肇始于2 0世纪9 0年代,由于在知识论和方法论的双重层面上还没有受到德日刑法教义学的影响,彼时对于违法性认识的地位与功能的研究是通过直接对 刑法 第1 4条的解释展开的。1虽然论者立足于中国刑法条文进行解释的方法值得称道,但限于资料的匮乏和视野的限制,有关研究成果政策性、呼吁性较强,但体系性、说理性还有待商榷。进入2 0 0 0年以后,随着德日刑法教义学的方法论以及阶层式的犯罪认定模式在中国刑法学界迅速获得话语权,我国对于违法性认识的研究,基本形成了两个新03*1中国人民大学刑事法律科学研究中心博士研究生。参见李心鉴:刑法中违法性错误与故意的关系,载 政治与法律1 9 9 0年第5期;刘明祥:刑法中违法性认识的内容及其判断,载 法商研究(中南政法学院学报)1 9 9 5年第3期;贾宇:论违法性认识应成为犯罪故意的必备要件,载 法律科学(西北政法大学学报)1 9 9 7年第3期。的理论范式;其一是在否定“不知法者不免责”的司法实践固有认知的基础上,根据德日刑法的知识,探讨违法性认识在三阶层中的体系地位及法效果;2其二是从功利主义视角出发,弱化有关违法性认识的体系地位的争议,从避免可能性的判断或者功能责任论入手,探究如何在实际情况中对行为人贯彻刑法责任主义。3二者并行不悖,且均成果颇丰。然而,正如刘艳红教授所言:“我国刑法理论对违法性认识虽然有诸多研究,但并未有终局性的定论,从而使得违法性认识的问题成为刑法理论里一个悬而未决的盲点。”4究其原因,笔者认为有以下两点值得重点关注。首先,中国刑法学者对于违法性认识的研究,虽然在很大程度上接受了故意说的观点,但从论据来看,多是从贯彻责任主义原则的要求出发,大而化之地从行为人受到的法律评价的对比中反推违法性认识的体系地位,5这是一种由责任到不法的思路,没有关注到违法性认识在故意中起到的与不法判断相关的独特作用,6在本文看来,违法性认识在以故意为核心的主观归属理论中具有对于违法评价事实的规范归属(Z u r e c h n u ng)功能。因此,详细地证成此功能是本文要解决的第一个问题。7其次,相比于刑法理论界的“火热”讨论,违法性认识理论在司法实践中遭受到了冷遇,8这就需要研究者加强理论说理与刑法条文的结合,研究出既有合理性又具有清晰性的司法适用方法论。而在现有的研究成果中,将违法性认识定位于 刑法 第1 4条的做法对于违法性认识和社会危害性认识的关系还有待进一步论证;9而将其以 刑法 第1 6条进行解13不法归属视野下违法性认识的功能论证23456789代表性的文献,参见陈兴良:违法性认识研究,载 中国法学2 0 0 5年第4期;周光权:违法性认识不是故意要素,载 中国法学2 0 0 6年第1期;陈璇:责任原则、预防政策与违法性认识,载 清华法学2 0 1 8年第5期。代表性文献,参见车浩:法定犯时代的违法性认识错误,载 清华法学2 0 1 5年第4期;何庆仁:中国刑法中的违法性认识理论,载梁根林、高艳东、德埃里克希尔根多夫主编:责任理论与责任要素:中德刑法学者的对话(四),北京大学出版社2 0 2 0年版。刘艳红:违法性认识的体系性地位 刑民交叉视野下违法性认识要素的规范分配,载 扬州大学学报(人文社会科学版)2 0 1 5年第4期,第1 6页。如陈璇教授在论证故意说时就从责任主义与预防政策出发,主要探寻了行为人在构成要件错误与禁止错误两类错误类型中可罚性的区别,其论述逻辑在于“因为行为人在两种错误的情形下其可罚性并无不同,因此为了贯彻责任主义,二者的法律效果也须相同,所以违法性认识应归于犯罪故意之中。参见前注2,陈璇文,第9 91 0 1页。对此,王俊教授虽然从正面明确指出违法性认识与事实认识一样,都代表了行为人对法规范的评价,因此其属于构成要件故意的范畴,但是对法规范的评价如何与犯罪故意联动,王教授在其文章中却着墨不多。详细的论述,参见王俊:违法性认识理论的中国立场 以故意说与责任说之争为中心,载 清华法学2 0 2 2年第5期,第7 2页。值得澄清的是,在陈兴良教授和陈璇教授的研究成果中,也提到了违法性认识的“归责功能”,但上述两位论者的理解下的“归责”,与笔者这里的不法事实归属意义上的归责并不相同。笔者要论证的“归属”功能;是在不法阶层里如何将不法事实规范地归属于行为人的功能;而上述两位论者理解的归责,是在不法事实归属完结以后,讨论如何确定故意犯责任大小意义上的归责。与学界既有认知不同,近年来在司法实践中,法院对辩护人提出的“违法性认识错误”的辩护理由仍然大多采取不理会、不支持的态度。具体的,参见(2 0 2 0)陕刑终1 6 2号王依伟等集资诈骗二审刑事判决书;(2 0 2 0)粤刑终7 2号徐正元、徐鹏走私普通货物、物品二审刑事裁定书;(2 0 2 0)琼刑终1 6 0号吴某非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物二审刑事裁定书。参见田宏杰:走向现代刑法:违法性认识的规范展开,载 政法论坛2 0 2 1年第1期,第7 2页。释的选择又面临结论合理性与方法论正确性的质疑,1 0因此,结合第一部分笔者对违法性认识的功能证成重新论证其中国法依据,也是本文试图解决的另一个问题。综上,笔者拟从刑法理论中归责方式的演变出发,首先探索违法性认识的功能变化,其次根据其功能的变化,并结合我国刑法的规定,论述违法性认识理论如何以及在多大程度上能和我国既有刑法理论和司法实践融合。二、从无到有:违法性认识归属功能之嬗变与证成“归属与此一问题相关,即什么可以当作某个主体的行为,而归咎于该主体,什么应该让该主体负责。”1 1在本文看来,违法性认识究竟应如何定位,与刑事不法归属理论的嬗变相关。总的来讲,在归属过程全然客观的理解之下,责任说具备理论优势和逻辑刚性,然而在不法归属主观化的应然选择之中,违法性认识获得了左右不法归属的功能,故意说则会重新焕发生机。(一)归属客观化立场下违法性认识归责机能的缺位:故意说的困境1.不法归属逻辑的客观性在“不法是客观的,责任是主观的”这一教义学的认识之下,不仅不法判断的对象被限制成行为人外在的客观行为,对外在不法事实的结果归属也完全被限制在“客观构成要件是否符合”的判断框架之内,这一过程在古典和新古典犯罪论体系中为客观的因果关系判断所涵盖,而在目的行为论的犯罪论体系出现之后,则由对传统因果关系的功能进行反思性批判的客观归责理论所代替。与此相对,像是犯罪故意以及违法性认识这一类型的纯粹主观的行为人要素,则在长时间内被全部归入责任阶层。也就是说,对于犯罪故意以及违法性认识的检验,完全是在不法事实及其归属过程被客观要素塑造完成以后才进行的。可以说,这样的不法判断逻辑,使得违法性认识与犯罪故意都不具有归属功能,而二者的关系也只能在责任阶层内部随责任理论的变化而被迫改变。2.变动的责任理论下违法性认识与犯罪故意之疏离最早的心理责任论认为“责任就是行为人与犯罪结果的主观上的联系。”1 2在这一认识下,故意本身就是纯粹的心理学上的概念,不具有规范上的评价功能和接纳其他要素的概念空间,因此,违法性认识作为一种规范评价的前提条件的要素,不仅无法在故意中找到容身之处,就连在责任阶层内部也没有其一席之地。“心理责任论立场下在责任阶层就会得出违法性认识不要说的结论。”1 3在此种情况下,违法性认识并未进入塑造不法行为的方法论框架中,其与犯罪故意的关系也无从谈起。心理罪责论被理论界抛弃以后,规范的罪责理论认为:“罪责的本质不是意志活动本身,23南大法学 2 0 2 3年第4期(总第2 0期)1 01 11 21 3参见柏浪涛:违法性认识的属性之争:前提、逻辑与法律依据,载 法律科学(西北政法大学学报)2 0 2 0年第6期,第2 72 8页。K a r lL a r e n z,H ege l sZ u r e c h n u ngs l e h e r u n dd e rB egr i f f d e ro bje k t i v e nZ u r e c h n u ng,1 9 2 7,S.5 6.R o x i n/G r e c o,S t r a f r e c h tA l lge m e i n e rT e i l,B a n d,5.A u f l.,2 0 2 0,1 9.R n.1 0.冯军:刑事责任论(修订版),社会科学文献出版社2 0 1 7年版,第2 0 3页。而是意志活动的可责性或者可非难性。”1 4这一理论对于责任的理解,注重对行为人心理事实的评价。由于此种评价主要着眼于行为人是否能够形成对法规范忠诚的反对动机,而该种反对动机只有行为人有能力知悉并且实际知悉了法规范以后才有可能形成,因此违法性认识开始进入责任阶层,由于此时故意和过失仍位于责任阶层,因此关于违法性认识故意说和责任说的争论,归结到底是责任阶层内部的争论,违法性认识此时仍不具有不法归属的机能。此时,同在责任阶层的犯罪故意与违法性认识的疏离在本文看来具有以下两点原因:首先,从本体论的角度,故意在责任阶层中始终只是被评价的对象,是心理事实层面的“知”与“欲”。“故意的认识对象是形塑构成要件的事实,而对这些事实的法律评价,不是故意的认识对象,只有法律本身能确定哪些是被禁止的构成要件及其结果。”1 5与之相反,违法性认识则是行为人对自己行为的规范认知。因此,在故意的成立不要求规范评价这一学理认识之上,硬要把规范评价要素塞入故意中,是具备相当的论证困难的。故意和违法性认识这两个概念,一个是评价的对象,一个是评价的标准,二者无法杂糅。其次,从二者功能的区别来看,犯罪故意奠定了行为人责任类型,违法性认识的有无则可以根据行为人对自己行为是否有规范认知调节刑罚大小。因此,对于可能出现的“不知法的行为人从可非难程度上理应比知法犯法的行为人要低”的诘问,德国刑法第1 7条也通过有条件适用第4 9条来减轻行为人刑罚,这实际上就是通过法条之间的联动赋予违法性认识在责任阶层内部的调节功能。对此,雅科布斯认可责任说,他指出:“不法意识对于责任的意义不应该被高估,责任理论也能在刑事政策上很好地解决行为人的刑事责任减轻问题。”1 6如果将违法性认识认定为故意的要素,行为人只要缺乏违法性认识否定其故意,就会使得违法性认识丧失其调节功能,故意责任只有“有无”而没有“强弱”,这种做法也与立法者的初衷不符。(二)归属主观化视角下违法性认识归责功能的回归:故意说的重构从教义学的一般原理来看,客观归属的客观性主要包括客观的归责对象(法益侵害结果及其危险);以及客观的归责过程(客观归属理论),与此相反,主观的归属理论对二者的认识都以行为人的主观方面为核心。在此基础上,违法性认识作为主观不法归属过程中的重要规范要素,其在获得不法归属功能的同时,也重构了故意说的理论内涵。1.前提:主观归属的必要性及其内容就归责的对象来看,一个广为流传的认知是行