商事交易中担保物权代持的解...制度司法解释》第4条为中心_熊敬.pdf

*熊敬,南京航空航天大学人文与社会科学学院讲师。本文为2 0 2 0年度江苏省社会科学基金项目“拟制信托的法律构造研究”(2 0 F X D 0 0 3)的阶段性成果。N o.2,2 0 2 3p p.1 1 2 1 2 7商事交易中担保物权代持的解释论 以 民法典担保制度司法解释第4条为中心熊 敬*内容提要:担保物权代持在商事交易中被大量运用,但其因不完全符合担保物权从属性的要求而遭受合法性质疑。民法典担保制度司法解释第4条回应了实践需求,确认了合法的担保物权代持情形。分析担保物权代持的正当性以及法律后果应以代持行为的性质为逻辑起点,但第4条对此未予明确。担保物权代持行为的性质可以解释为隐名代理和信托,这两种解释路径下的担保物权代持均不违反从属性规范。担保物权代持行为性质的解释本质上是对当事人意思表示的解释,解释时应借助意思表示解释规则,重点考察代持目的、受托人权限、公众债权人是否参与等因素。担保物权代持当事人的权利义务应在区分代持行为性质的基础上进行认定,应重点关注担保物权的归属、委托人的撤回权和解除权、受托人义务在不同法律关系类型中的区分。关键词:担保物权受托持有 从属性 隐名代理型代持 信托型代持 担保物权归属一、问题的提出担保物权代持导致享有担保利益的债权人和登记的担保物权人不同一,其因形式上突破了担保物权从属性而在商事实践中引发了不少纠纷。由于法官对担保物权从属性的理解不一,不同法院对担保物权代持的效力作出了不同的法律评价。为统一法律的适用,最高人民法院关于适用有关担保制度的解释(法释 2 0 2 02 8号)(以下简称 民法典担保制度司法解释)第4条(以下简称“第4条”)对担保物权代持作了规定,体现了保护债权人利益的政策考量。商事实践中债权人可能因主观或者客观原因未被登记为担保物权人,当实现担211DOI:10.16823/ki.10-1281/d.2023.02.010熊 敬:商事交易中担保物权代持的解释论保物权的条件满足时,登记的担保物权人可能怠于主张优先受偿权,即便其积极主张权利,担保人也可能基于登记的担保物权人并非债权人而提出抗辩。因此,在债务人不履行到期债务的情况下,债权人能否通过担保物权实现债权还存在不确定性。为保护债权人利益,第4条不仅确认了担保物权代持有效的情形,还明确了在这些情形下债权人及其受托人皆可主张优先受偿权。第4条缓和了担保物权从属性的适用,也在不影响担保人利益的前提下突破了物权登记的公示公信原则。一方面,担保物权的发生从属性要求担保物权人与债权人同一,担保物权的效力从属性要求主债权债务合同有效,但担保物权代持不仅必然违反发生从属性,而且可能形式上违反效力从属性,这是因为当事人为了完成担保物权登记,担保物权代持人可能与债务人签订了一份虚构的主债权债务合同,而该合同因通谋虚伪意思表示应认定为无效。因此,在第4条确认担保物权代持有效情形的背后,担保物权从属性得到了缓和适用。另一方面,民法典第2 1 6条规定不动产登记簿是物权归属和内容判断的根据,而第4条赋予未登记为担保物权人的债权人优先受偿权,故其突破了物权登记的公示公信原则。有学者认为,第4条的主要规范目的是“在担保物权登记人与担保物权实际受益人存在不一致时,通过形式上突破担保物权的公示公信原则,确认部分情形下实际受益人可以主张实现担保物权”1。民法典担保制度司法解释关注到了商事领域中担保物权代持的运用,回应了担保物权代持的实践。然而,第4条仍遗留了以下问题有待解释:第一,第4条以“列举加兜底”的方式有限度地确认了担保物权代持的有效情形,但至于这些情形为何不构成担保物权从属性的违反,第4条并未在法律逻辑层面给出答案;第二,担保物权代持行为的性质以及形成的法律关系关乎担保物权的归属和当事人权利义务的判断,是正确适用法律规范的前提,但第4条对此未予明确;第三,当事人在担保物权代持协议中往往未对选择的法律行为类型进行明确的意思表示,因此,解释代持行为性质的方法有待探讨;第四,关于担保物权代持的法律后果,第4条仅规定了债权人或者受托人可以主张优先受偿权,但是,一方面,第4条确立的债权人和受托人皆可行使担保物权的规则存在未区分代持行为性质的弊端,另一方面,担保物权代持当事人的其他权利义务关系仍有不清晰之处,需在区分代持行为性质的基础上进一步认定。二、担保物权代持法律性质的解释路径担保物权代持并非法定概念,其行为性质存在一定争议。从司法裁判观点和学界既有研究来看,担保物权代持行为的性质主要有隐名代理和信托两种解释路径。虽然隐名代理说和信托说各有侧重,从不同角度解释了担保物权代持的法律构造,但都可解释担保物权代持的正当性。第4条未认定担保物权代持行为的性质,这影响了担保物权代持法律关系类型的判断,故有必要对此进行解释。(一)担保物权代持的隐名代理解释路径在担保物权代持的隐名代理解释路径下,享有担保利益的债权人是委托人,登记的担保物权3111 程啸、高圣平、谢鸿飞:最高人民法院新担保司法解释理解与适用,法律出版社2 0 2 1年版,第1 2 7页。2 0 2 3年第2期人是代理人,双方之间是委托代理法律关系。以委托代理认定担保物权代持行为性质的思路在司法实践中有所体现。一方面,在委托贷款、公司发行债的场景,当事人明确表示以委托代理方式实现担保物权代持的,法院对代持行为的委托代理性质予以了肯定。2另一方面,对于涉及众多债权人的网络借贷,也有法官认为,为了解决网络上众多出借人不能依据现有法律规定办理抵押质押登记和行使权利的问题,可将担保物权代持理解为委托代理法律关系。3然而,对于当事人未明确行为性质的担保物权代持,法院能否直接认定构成委托代理,这不无疑问。就委托贷款情形而言,最高人民法院在一起案件中认定委托贷款合同本身形成隐名代理关系,但未定性基于委托贷款担保合同形成的担保物权代持行为。4因为涉及担保物权从属性规范的适用,后者的认定比前者的认定更加复杂。因此,有必要分析担保物权代持行为是否符合隐名代理的构成要件以及是否违反从属性规范。以代理人是否以自己名义与第三人订立合同为标准,代理可以分为显名代理和隐名代理。依据 民法典第9 2 5条,成立隐名代理应满足三个要件:受托人在授权范围内订立合同、受托人以自己名义与第三人订立合同、第三人在订立合同时知道委托人与受托人的代理关系。在担保物权代持中,若代持人在委托人(债权人)的授权下以自己名义与第三人订立了担保合同,且第三人在订立合同时通过了解基础债权债务关系等方式知晓代持人与委托人(债权人)之间有代理关系,那么隐名代理可以成立。例如,在委托贷款中,金融机构在委托人即债权人5的授权下以自己名义与第三人订立了担保合同,第三人因委托人(债权人)深度参与合同缔约过程、委托人(债权人)在三方协议中签字等事实而在订立合同时知道委托人(债权人)与金融机构之间存在代理关系的,担保物权代持行为符合隐名代理的要件。不过,依据 民法典第9 2 5条的但书规定,如果有确切证据证明担保合同只约束代持人和担保人的,那么隐名代理因不满足消极要件而不能成立。在隐名代理的解释路径下,担保物权代持不违反从属性规范。担保物权的从属性主要包括发生从属性、转移从属性、消灭从属性,其中,依据 民法典第3 9 4条、第4 2 5条,发生从属性除了要求担保物权的成立以债权成立为前提外,还要求债权人为担保物权人。这是因为,若债权人不是担保物权人,则担保物权人行权后可能不将获得的优先受偿款交付给债权人,债权人的债权存在不能实现的风险。担保物权代持导致债权人与登记的担保物权人不同一,故其合法性存在争议。然而,代理的归属效果使得这种“不同一”仅是形式上的,担保物权实质上归属于委托人4112345参见最高人民法院(2 0 1 8)最高法民终6 7 3号民事判决书;辽宁省高级人民法院(2 0 2 1)辽民终2 2 9 0号民事裁定书;重庆市高级人民法院(2 0 1 8)渝民终6 0 3号民事判决书;北京市第二中级人民法院(2 0 2 0)京0 2民初1 3 1号民事判决书;江苏省常州市中级人民法院(2 0 1 7)苏0 4民初1 3 5号民事判决书;四川省成都市中级人民法院(2 0 1 6)川0 1民初1 3 2 9号民事判决书。参见吴景丽:P 2 P网贷中的担保、保理、配资和对赌问题,载 人民司法2 0 1 6年第7期。参见最高人民法院(2 0 1 6)最高法民终1 2 4号民事判决书。委托贷款中的债权人是委托人还是金融机构曾存在一定争议,但相关规范性文件和司法裁判已经消除这一争议。中国人民银行关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知(银办发 2 0 0 01 0 0号)(已失效)规定:“商业银行开办委托贷款业务,只收取手续费,不得承担任何形式的贷款风险。”商业银行委托贷款管理办法延续了这一规则,其第4条规定商业银行在委托贷款业务中“收取代理手续费,不承担信用风险”。因为贷款风险或者信用风险是由债权人承担,故上述规则可解释为商业银行不是债权人。另外,最高人民法院在一起委托贷款纠纷案中从贷款具体事项的决定主体、贷款合同权利义务的实际承担情况分析,认定委托贷款中的委托人是债权人。参见最高人民法院(2 0 2 1)最高法民申2 1 4 0号民事裁定书。熊 敬:商事交易中担保物权代持的解释论(债权人)。代理的归属效果,是指代理人从事的法律行为直接对本人发生效力,即代理行为的法律效力与本人自为者同。6另外,代理的归属效果自动发生。代理人订立的合同自成立时就直接约束委托人和第三人;物权的取得需要交付或者登记的,物权自代理人接收交付或者完成登记手续之时就自动归属于委托人。虽然在隐名代理情形,代理人将物权登记在自己名下,造成了真实权利人与登记权利人不一致的现象,但是,依据 民法典第2 1 6、第2 2 0条,不动产登记簿仅具有物权归属推定的功能,是可被推翻的物权归属根据。因此,真实权利人与登记权利人不一致不影响物权归属的判断。在隐名代理解释路径下,代持人是代理人,其订立的担保合同以及办理担保物权登记的法律效力都直接自动归属于委托人(债权人)。也就是说,委托人(债权人)自担保物权成立时即享有担保物权,债权人与担保物权人实质上自始同一。因此,担保物权代持并未违反发生从属性规范。由于债权人是担保物权人,债权人在条件满足时可以直接主张优先受偿权,也可以授权代持人行使优先受偿权,这与第4条确立的债权人和受托人均可行使担保物权的规则相统一。另外,在隐名代理型担保物权代持中,虽然登记公示的担保物权人并非真实权利人,但这并不会影响善意第三人的利益。一方面,担保物权登记的公示效果可以推定善意第三人知悉担保财产上存在权利负担,即使最终行使担保物权的主体并非登记的权利人,这也不会影响善意第三人对担保财产可能会被变价并有主体对变价款优先受偿的预期;另一方面,善意第三人基于对代持人享有担保物权的信赖而与其进行交易的,虽然代持人不能获得担保财产的变价款,但代持人因为不是真实债权人所以也不负担债务,其责任财产不因担保物权的登记推定效力被否定而受到影响,故善意第三人的利益不会因此受到损害。(二)担保物权代持的信托解释路径信托是委托人基于对受托人的信任,将信托财产转移给受托人,受托人为了受益人的利益以自己的名义管理信托财产的行为。担保物权代持之所以有信托的解释路径,主要是因为信托财产的独立性原理、受托人负担信义义务等信托规则有助于实现第4条保护债权人利益的政策目标。特别是在第4条规定的第一种情形,由于公司债券投资者人数众多,相较于委托代理,信托制度更能为公众债权人提供周全保护。因为信托财产的确定性是信托设立的三个确定性要求之一,7我国 信托法第1 1条对此也有规定,故以信托解释担保物权代持行为的性质,首先有必要厘清信托财产是什么。信托型担保物权代持中的信托财产自然包括担保物权,但是否包括被担保的债权,这在学界未形成共识。例如,有学者认为我国公司债券受托管理虽然宜确定为信托法律关系,但因为担保物权是从权利,不得与债权分离,故公司债券信托管理中信托财产应是公司债之债权及其附属权利。8从我国 证券法第9 2