商个人的概念重构与商个人备案登记制的建立_杨程.pdf

2023 年 2 月河南牧业经济学院学报Journal of Henan University of Animal Husbandry and Economy(总第 36 卷第 198 期)收稿日期:2022-09-01作者简介:杨程(1999),男,江苏南京人,华东政法大学经济法学院硕士生。政法与社会商个人的概念重构与商个人备案登记制的建立杨程华东政法大学 经济法学院,上海 200050摘要:商个人是商主体项下的概念。传统观点将商主体分为商个人、商法人、商合伙,该三分法在概念上不周延,宜以规范组织形式为标准将商主体二分为商个人和商事组织,将个人独资企业排除在商个人之外。改革开放以来,我国实行商个人创设性登记制度,致使未经登记的个体经营者因不具备商主体资格而承担着无照经营的违法风险。未来宜建立商个人备案登记制,商个人包括未经登记的个体工商户、已经登记的个体工商户和营利性农村承包经营户。要拉大个体工商户与个人独资企业之间的差距,彰显商个人的小微属性,并降低登记成本、简化登记程序,建立起激励性信用公示制度,以打造更为友好的商个人营商环境。关键词:商个人;商主体;个体工商户;个人独资企业;商事登记doi:10.3969/j.issn.2096-2452.2023.01.011中图分类号:D923.99文献标识码:A文章编号:2096-2452(2023)01-0062-05一、问题的提出截至 2021 年 底,全 国 登 记 在 册 的 商 主 体 有1.54 亿户,其中个体工商户有 1.03 亿户,较 2020年底增长 11.1%。从结构上看,个体工商户占登记在册的商主体总量的 67.1%,是我国保民生、稳就业的重要力量。1商个人制度是商法的基本制度,然而,立法向来偏重对公司、企业等商事组织进行规范,没有很好地回应个体经营者的法律诉求,学界对商个人的概念缺少共识,商事登记制度也缺少对商个人的特别对待。本文将商主体划分为商个人和商事组织,先分析我国商个人登记制度的现状,讨论建立商个人备案登记制的必要性,再对商个人进行类型化梳理,最后为商个人备案登记制提出若干配套建议。二、商主体分类体系之争营利性是指以将盈利分配给出资人为目的而持续性开展的营业活动。288商主体是民事主体的下位概念,在不考虑主体资格的形成是否必须经过登记的情况下,具备营利性的民事主体即为商主体。1.商主体三分法:概念不周延按照传统观点,商主体分为商个人、商法人、商合伙,商个人在我国包括个体工商户、农村承包经营户和个人独资企业。3-5商主体三分法的最大问题是会导致商主体概念的不周延。三分法的划分标准是责任承担方式,即商个人的出资人承担无限责任,商法人的出资人承担有限责任,商合伙的出资人承担补充性无限责任。但是,“三资”企业、集体所有制企业、股份合作制企业、农村集体经济合作社等商主体由于没有独立法人地位而不属于商法人,又由于拥有自身财产而更类似于商合伙,但其责任承担方式并不等同于商合伙,且“商合伙”这一名称天然排斥合伙企业外的商主体,故这些商主体难以被安置在三分法的任一项下。以无限责任为特征的商个人从事着较为简单26商个人的概念重构与商个人备案登记制的建立的商品交易,具有最悠久的历史。随着生产力的发展,具有较高风险的商品交易出现,商人们对风险隔离的需求也日益增长,这一法律需求逐渐孕育出商合伙和商法人这两种新兴商主体形态。从商个人到商合伙,再到商法人,商主体的债务逐渐与出资人债务相分离,这顺应了近现代社会的商业发展需求。三分法仅仅列举了商主体形态演进过程中的三大代表性主体,并不适合用来构建当代我国的商主体体系。2.商主体二分法:划分标准存在分歧二分法通过单一标准将商主体分为相互对立的两部分,从而保证了商主体概念的周延性。李建伟以商主体是否具有规范组织形式作为划分标准,将商主体分为商个人和商事组织,个人独资企业由于具有组织属性而划入商事组织;289-90冯果提出独立性标准,通过考察是否具有独立于出资人的意思和财产来区分商个人与商事组织,个人独资企业的意思与财产 因与出资 人高度混 同 而 属 于 商 个人。6两位学者的二分法都具有概念上的周延性和逻辑上的严密性,但是存在明显区别。以独立性为标准的二分法将“两户一资”定位为贴近市民生活的商主体,并呼吁以民生精神作为商个人制度的法律定位。3.坚持以规范组织形式为标准的二分法二分法虽然没有三分法细致,但是鉴于我国已经对各类商主体进行了单独立法,二分法不会模糊各类商主体的边界。而以规范组织形式来区分商个人和商事组织,表明商个人不具有规范组织形式,这完全符合我国个体经营者规模较小、经营方式简单的特点。鉴于我国大量个体经营者未经登记,如何帮助个体经营者远离无照经营的风险并享有商法赋予的权利是商个人制度亟待处理的问题。相比之下,个人独资企业的法律设计更贴近组织型企业,故个人独资企业宜同合伙企业和公司制企业一起放置于商事组织项下。虽然个人独资企业与个体工商户的责任承担方式完全相同,但是二者仍然存在不少差异。第一,个人独资企业法第14 条规定个人独资企业可以设立分支机构,而个体工商户条例 没有类似规定,可以认为个体工商户不能设立分支机构。第二,个人独资企业法第20 条列举了个人独资企业事务管理人员的九种禁止行为,包括职务侵占、同业竞争、自我代理、泄露商业秘密等,规制较为严格,而个体工商户条例缺少类似规定,管理人员出现上述情况时只能援引民法典相关规则予以规制。第三,个人独资企业能够以自己的名义成为公司股东,而个体工商户的出资人只能以自己的名义成为股东。7此外,个人独资企业与个体工商户在设立条件、财会制度、清算程序等方面也存在不同。法律倾向于将个人独资企业构建为具有较强组织属性的商主体,这一制度设计在客观上也吸引了大量资金雄厚的个人创办独资企业。简言之,以规范组织形式为标准将商主体划分为商个人和商事组织,将个人独资企业划入商事组织之中,有利于彰显商个人的小微属性,能够为解决大量个体经营者无照经营的问题铺平道路。三、我国商个人登记制度分析我国商事登记制度的行政色彩浓厚,任何自然人和组织必须经过商事登记才能取得商主体资格,才有权利进行经营活动。这样的法律规定没有充分考虑到商个人的特殊性,没有充分彰显商个人制度的民生价值。1.商事登记的创设效力和公示效力商事登记的创设效力是指登记是商主体获得商法人格的必要条件,未经登记商主体不能成立,其行为不视为商行为。德国、法国、瑞士的商法规定,仅商法人的登记具有创设效力,商个人、商合伙无须登记即可从事经营活动。我国商事登记制度对各类商主体都具有创设效力,旨在便于税收征收、市场规制和市场数据统计。商事登记的公示效力体现了公示公信原则,既赋予了登记事项以对抗效力,又便于交易相对方在了解商主体信息的情况下与之交易,还能起到鼓励诚信、揭露失信的社会作用。创设效力强调政府对市场的行政监管,具有较强的公法色彩,而公示效力旨在促进市场交易,更能体现政府的服务属性,私法色彩强烈。2.我国商个人登记制度的变迁改革开放之前,由于政策不允许商个人的存在,商个人登记制度也并不存在。1980 年 12 月的中共中央工作会议决定“允许城镇个体所有制经济的发展”,8国家从政策上承认了个体工商户的存在价值,但关于个体工商户登记的法律文件尚未出台。1986 年颁布的民法通则规定“公民在法律允许的范围内,依法经核准登记,从事工商业经营的,为个体工商户”,该条确立了设立个体工商户的行政审批制度。国务院 1987 年颁布的城乡个体工36商个人的概念重构与商个人备案登记制的建立商户管理暂行条例 对该规定进行了重申,在明确了个体工商户登记制度创设效力的同时还对个体工商户从业人数进行了严格限制。2011 年,国务院颁布个体工商户条例,“核准登记”转变为“登记”,个体工商户设立的门槛降低,但个体工商户商事登记的创设效力一直延续至今。可以看出,改革开放后,我国商个人登记制度始终保有创设效力,使得流动摊贩等个体经营者始终不能获得合法经营地位。但也要看到,我国法律对于个体经营者的态度日渐温和。值得注意的是,2018 年颁布的电子商务法规定“个人销售自产农副产品、家庭手工业产品,个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动”的电子商 务经营者不 需要进行 登记,2022 年 3 月 1 日生效的市场主体登记管理条例第 3 条规定“法律、行政法规规定无需办理登记的除外”,这似乎为未来更为宽松的商个人登记制度进行了铺垫。3.商个人创设性登记制度的负面影响通过登记创设商个人的首要危害是产生了大量无照经营的个体经营者,普遍存在违法风险,不利于个体经济的发展,不利于保障就业和促进民生。我国个体摊贩数量庞大,难以一一进行商事登记。虽然其中一些流动摊贩占用公共区域进行经营是不合法的,但是此时的不合法来自经营场所的不适宜,而现实中执法人员常常以未经登记违法经营为由进行处罚,这种做法值得商榷。另外,随着互联网电子商务的蓬勃发展,一大批个体电商涌现出来,包括淘宝网在内的各大电商平台允许自然人仅凭身份证照片开设个人店铺,社交媒体上还存在着未经登记的“微商”,这些未经商事登记的个体电商大多数不属于电子商务法 所规定的无须登记的类型,其法律地位处于不稳定状态。营商自由的哲学基础是“自然权利”的法律观,营商自由是财产权的动态表现。9营商自由应当得到充分保障,对营商自由的限制必须出于维护公共利益的考虑,且要符合比例原则。商事组织实行创设性登记是考虑到商事组织的规范组织形式,商事组织数量较少且规模较大,创设性登记较为容易,且能充分发挥公示公信的社会效果和一定的行政管理作用,是较为明智的立法选择。商个人有所不同,商个人庞大的数量大大增加了推行创设性登记的难度,创设性登记的上述积极作用难以凸显。抛弃商个人创设性登记制度并不会导致个体经济失序,商个人备案登记制或许是我国商个人登记制度的改革方向。四、备案登记制下商个人的类型化梳理营利性的个体经营者未经登记不影响其商主体资格,仍能以自己的名义进行经营活动,这些经营者的登记属于备案登记,不具有创设效力,只具有公示效力。登记与否应是商个人的一种选择权而不是必然要承担的义务,对于商事组织,仍然沿用现行的创设性商事登记制度。备案登记并不等于豁免登记,备案登记仍然是登记事项产生公示效力、商个人享有各类优惠的前提条件,而豁免登记意味着对于商个人一律不予登记,这虽然能够解决无照经营问题,但是无法发挥商事登记的积极作用。10175备案登记制下,结合我国特有的“两户”制度,其共同特点是出资人的单一性、出资人责任的无限性、所有权与经营权的集中性和非规范组织性。1.未经登记的个体工商户在备案登记制下,长期从事工商业经营的个人或家庭都是个体工商户,其主体资格的形成不以登记为条件。未经登记的个体工商户的数量难以统计,在未经登记的个体工商户出现占道经营、欺诈消费者等情况时,有关部门不得以无照经营为由予以行政处罚。对于占道经营者,应当告知其在县级以上人民政府指定的时间和场所进行经营活动。对于欺诈者,按照相关法律规定处理即可。未经登记的个体工商户的相关事项对第三人不发生效力。具体而言,个体工商户不得以未履行登记的事项对抗第三人,除非第三人已经了解该事项的真实情况。政府应当对个体工商户的备案登记持鼓励态度,这一方面有利于政府对市场的管理,另一方面也有利于个体工商户享有政府对于其字号、商标的保护和政府提供的各类政策支持,有利于交易相对人了解商家的基本情况。2.已经登记的个体工商户备案登记制下个体工商户经过登记后基本等46参考无证无照经营查处办法第 3 条:“下列经营活动,不属于无证无照经营:(一)在县级以上地方人民政府指定的场所和时间,销售农副产品、日常生活用品,或者个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动”商个人的概念重构与商个人备案登记制的建立同于现行创设性登记下的个体工商户,其登记事项包括经营者姓名和住所、组成形式、经营范围和经营场所,这些登记事项都具有第三人效力。登记事项已经登记并公布的,该事项原则上对第三人有效,但是,如果在登记事项