侵权法生存机会丧失理论的重构_王浩然.pdf

*王浩然,南京大学法学院博士研究生。本文为2 0 2 2年江苏省研究生科研创新计划项目“强制执行法典化背景下债权执行制度研究”(KY C X 2 2_0 0 1 6)的阶段性成果。1 有学者将此种因果关系困境称为因果关系不确定,意指系争事由具有造成损害的可能性,但损害亦可能因其他事由发生,从而无法依法定证明标准证明系争事由与损害之间存在因果关系。参见周彬彬:论英国侵权法中因果关系不确定的解决进路,载 民商法论丛第5 7卷,法律出版社2 0 1 5年版,第5 6 3页。N o.2,2 0 2 3p p.1 6 1 1 7 7侵权法生存机会丧失理论的重构王浩然*内容提要:依传统因果关系理论,生存几率低于5 0%的患者因既有疾病的存在而难以达到证明标准,患者遭受医疗过失却无法获得赔偿的结果显失公平。比较法上的传统因果关系说和宽松因果关系说并未解决生存机会丧失的论证难题,但理论和裁判的积累为生存机会丧失理论的创设提供了条件。生存机会丧失理论采取损害论的规制进路,将生存机会丧失本身作为损害客体予以规制,最终依比例式的计算方法确定损害赔偿范围。在生存机会丧失理论的本土化建构中,应识别真正的生存机会,明确该理论的适用前提和适用范围。在规范依据上,将 民法典一般人格权保护规范作为实证法基础,通过比例赔偿和动态考量相结合的计算方式界定损害范围。关键词:生存机会丧失 因果关系 一般人格权 损害赔偿一、问题的提出传统侵权法在侵权责任成立的判断上,以相当因果关系理论和优势证据规则作为事实因果关系存在与否的识别工具。在通常情况下,借助经验法则和理性人标准,这一方法并无障碍。但是,随着医疗技术和统计科学的持续发展,诸多仰赖科学概率统计进行因果关系判断的新型纠纷不断涌现,1生存机会丧失纠纷即面临此种规制困境。生存机会丧失纠纷是理论界对于相似案件的类案统称,其特征为患者因自身疾病生存几率低于5 0%,但医疗过失却实际加速既有疾病的恶化进程,医疗过失的原因力尚未达到超过5 0%的161DOI:10.16823/ki.10-1281/d.2023.02.0082 0 2 3年第2期程度,难以通过传统因果关系理论的规则检验。例如,患者原有生存几率为3 0%,而医疗过失介入后患者最终死亡,此时患者即使接受合理诊疗,其7 0%的死亡几率仍高于治愈几率。但是,医疗过失对于患者死亡结果的发生又显然超过可以忽略不计的程度,因传统因果关系理论与损害赔偿规则的桎梏而使患者失去救济途径的结果显非妥当。为解决这一难题,有学者提出生存机会丧失理论,主张将纠纷解决由因果关系论证问题转化为损害评价问题,创造性地将生存机会丧失本身作为损害客体,并提供比例式的损害计算方法。近年来,我国学界对生存机会丧失理论的研究方兴未艾,整体上持支持态度,2但对于理论的比较法梳理、理论释义和本土化构建则不够细致。有鉴于此,本文尝试通过比较法上的理论演进和我国实务规则的研究,对此理论进行更加深入的剖析和重构,希冀将该理论融入本国法体系以减少实务裁判的矛盾和混乱。二、生存机会丧失理论的探源(一)生存机会丧失理论的历史演进生存机会丧失理论属于英美法系成熟裁判经验的总结,欲全面理解该理论的优势,就应明晰理论发展的全部历程。生存机会丧失理论的兴起和发展,大致经历了“传统因果关系理论”“宽松因果关系理论”和“生存机会丧失理论”三个阶段,每个阶段均涌现大量典型案例。1.传统因果关系理论的坚守 全有或全无原则传统因果关系理论是指依优势证据规则,通过“若无则不”法则(b u t f o r t e s t)判断因果关系,若证据可信程度超过5 0%的更为真实程度(m o r e l i k e l yt ob e t r u e),则推定因果关系真实存在,进而依据全有或全无原则进行损害赔偿计算。此规则下,传统因果关系和损害赔偿判断仅存在有无之差,并不存在“可能”的因果关系和一定比例的损害计算。3美国至今为止仍有十个州坚持以传统因果理论处理生存机会丧失纠纷,严禁依据较低的生存几率变动确立赔偿责任。4例如1 9 9 3年“法比奥诉贝罗莫案”中,明尼苏达州最高法院认为:“最初的癌症并非因医生误诊造成,也无法证明误诊是未来疾病发展的主要原因。”5不同于上述美国州法院的观点,英国法认可机会丧失的价值,但其仅将机会丧失作为责任成立后的损害量化因素,而非将其作为事实因果关系的确认工具。例如,在1 9 1 1年“蔡平诉希克案”中,原告蔡平作为参赛选手参加被告举办的选美比赛,但后续比赛中被告却并未通知原告参赛。英国法院主张赢取奖金的机会是一种有价值的权利,该机会的丧失具有可赔偿性。6然而26123456参见刘洋:患者生存机会丧失的侵权法救济及其界限,载 学习与探索2 0 1 5年第4期;季若望:侵权法上生存机会丧失理论的本土化构建 以医疗损害案件为视角,载 政治与法律2 0 1 8年第1期;满洪杰:医疗损害机会丧失赔偿规则研究,载 法学家2 0 1 9年第4期;陈煜鹏:论生存机会丧失原理 以医疗损害责任中损害认定的例外为视角,载 政治与法律2 0 1 9年第9期;冯德淦:侵权法中机会丧失理论之构建,载 华侨大学学报(哲学社会科学版)2 0 2 2年第1期。参见杨垠红:多因不明侵权中比例责任之适用,载 政法论坛2 0 1 3年第4期。S e eM c A f e ev.B a p t i s tM e d i c a lC t r.,6 4 2S o.2 d2 6 5(1 9 9 4).F a b i ov.B e l l o m o,5 0 4NW.2 d7 5 8,7 6 2(1 9 9 3).S e eD a v i dA.F i s c h e r,T o r tR e c o v e r yf o rL o s so f aC h a n c e,3 6W a k eF o r e s tL a wR e v i e w6 0 4,6 0 5(2 0 0 1).王浩然:侵权法生存机会丧失理论的重构对于生存机会丧失案件,英国法院却严禁在医疗诉讼中依机会丧失去判断事实因果关系。例如,在1 9 8 7年的“霍森诉东伯克斯卫生局案”,上议院最终否定医疗过失导致患者罹患骨疽病的概率增加,坚持依据传统因果关系理论进行判定。2.传统因果关系理论的松动 降低证明标准在生存机会丧失纠纷中,严苛遵循传统因果关系理论不利于患者合法权益的保护,且与全有或全无原则紧密相连的完全赔偿原则早已饱受批判,有观点疾呼全有或全无原则提供“随时为医生和医院全面免除责任”的特权,主张应通过多种方式对其进行优化和重构。7在此背景下,传统因果关系理论的证明标准逐渐降低,走向松动。(1)实质可能性说所谓实质可能性说(s u b s t a n t i a l p o s s i b i l i t yt e s t),是指降低传统因果关系证明标准的证据法则,只要医疗过失对于患者死亡或伤残具有实质原因力的可能性,即使该可能性未超过5 0%,被告也要承担全部的损害赔偿责任。实质可能性说滥觞于1 9 6 6年的“希克斯诉美国联邦政府案”,美国第四巡回上诉法院主张死者就医时尚具备生存的实质可能性,而被告却因医疗过失而摧毁这种可能性,此时必须负担全部责任。8在1 9 7 4年的“卡伦伯格诉贝丝以色列医院案”中,美国法院首次将实质可能性说应用于生存机会低于5 0%的案例中。9实质可能性说仅放宽因果关系的举证程度、降低证据法则的证明标准,但却未能扭转完全赔偿原则的适用困境。同时,实质可能性说对于可能性本身缺乏统一的认定标准,纯粹依靠法官的自由裁量权,极易造成同案不同判的现象。此外,此说更易导致赔偿结果失衡的道德风险:1%的实质可能性就要承担1 0 0%的赔偿责任,不利于保障医疗机构的正常诉求。因此,实质可能性说在美国法中并未引起广泛反响。(2)比例因果关系说美国学者约翰马克迪西(J o h nM a k d i s i)指出,因果关系的可能性与因果关系的事实性并非同一问题,应该将合理诊疗行为认定为法律上的作为义务,医疗过失则属于对应的不作为。因果关系的判断不应单纯局限于因果的有无,而应依医疗过失程度判断因果关系存在的可能性。1 0此时,患者只需要证明标准疗法对于相同疾病患者的有效性,且医疗机构不能自证标准疗法对于此患者的疾病治疗毫无用处,即可证明因果关系的存在。英国法曾有判决适用此说作为生存机会丧失纠纷的解决工具,判决医疗过失剥夺了原告2 5%的生存机会,因此原告有权获得1 1 5 0 0英镑(损害总额4 6 0 0 02 5%)的损害赔偿,以及1 5 0英镑的精神损害赔偿。1 1比例因果关系说持续降低传统因果关系的证明标准,通过因果关系的可能性理论去替代优势证据规则,同时主张按照生存机会的概率变动进行比例赔偿。但是,该说最大的纰漏在于混淆事3617891 01 1S e eM c M a c k i nv.J o h n s o nC o u n t yH e a l t h c a r eC t r.,7 3P.3 d1 0 9 4,1 0 9 9(2 0 0 3).S e eH i c k sv.U n i t e dS t a t e s,3 6 8F.2 d6 2 6,6 3 2(1 9 6 6).S e eK a l l e n b e r gv.B e t hI s r a e lH o s p,4 5A D 2 d1 7 7,1 7 9,3 5 7NY S 2 d5 0 8(1 9 7 4).S e eJ o h nM a k d i s i,P r o p o r t i o n a lL i a b i l i t y:AC o m p r e h e n s i v eR u l e t oA p p o r t i o nT o r tD a m a g e sB a s e do nP r o b a b i l i t y,6 7N o r t hC a r o l i n aL a wR e v i e w1 6 0 3,1 6 5 6(1 9 8 9).S e eD a v i dP.T.P r i c e,C a u s a t i o n-T h eL o r d s L o s tC h a n c e,3 8I n t e r n a t i o n a l a n dC o m p a r a t i v eL a wO u a r t e r l y7 3 5,7 4 5(1 9 8 9).2 0 2 3年第2期实因果关系与当事人过错的界限。客观事实判断和主观状态判断分别对应事实判断和归责判断两个不同层面,前者判断的是“如果没有该行为,损害结果是否能够得到回避”,而后者是对当事人主观状态的判断,需要考量当事人的预见可能性及相关义务等因素。二者在责任构成方面虽有千丝万缕的联系,但却不能将二者等同或混为一谈。1 2而且,比例因果关系说擅自降低证明标准的做法缺乏法理基础,易对因果关系理论的体系性造成巨大冲击。此外,比例因果关系说依旧沿用传统损害认定标准,将患者死亡或伤残作为侵权责任成立的前提要件,无法为患者遭遇未来风险但尚未导致死亡或伤残的状况提供救济。3.生存机会丧失理论的建立与完善美国法在经历过实质可能性说和比例因果关系说的裁判探索后,越来越多的观点认为因果关系论证路径并非纠纷解决的关键。1 9 8 1年,美国学者约瑟夫金(J o s e p hH.K i n g)正式提出生存机会丧失理论,其将生存机会损失本身作为新型损害加以规制,依医疗过失前后生存机会的数值变动进行比例式赔偿,1 3该理论在美国实务裁判中被广泛采纳,并经历了理论初试、理论铺展和理论完善的不同阶段。在理论初试阶段,1 9 8 3年的“科维兹诉集团健康合作社案”中机会丧失理论率先取得突破。此案中,华盛顿州最高法院认为患者生存几率降低的证据已达到“充分性”标准,不需要依据优势证据规则证明延误治疗与死亡间的因果关系。1 4本案的裁判标准被后续案件承继,美国法院逐步将缓和因果关