涉案企业合规第三方监管的中国方案_李伟.pdf

收稿日期：基金项目：本文系国家社会科学基金重大项目健全支持民营经济发展的刑事法治研究（）阶段性研究成果，亦受中央财经大学教师“思政”专项基金资助。作者简介：李伟（），男，山东枣庄人，法学博士，中央财经大学法学院副教授，研究方向：刑事诉讼法学。（），：美布兰登 加勒特：美国检察官办理涉企案件的启示，刘俊杰、王亦泽等译，法律出版社 年版，第 页。，：，（）相关介绍可参考马明亮：论企业合规监督制度，载中国刑事法杂志 年第 期；邓根保等：涉案企业合规第三方监督评估机制的建立与运行，载人民检察 年第 期。涉案企业合规第三方监管的中国方案李 伟（中央财经大学 法学院，北京）摘要：第三方监管是保证企业合规整改效果的有益手段，考察域外尤其是美国的相关实践，我们发现涉案企业第三方监管存在适用上例外而非原则、地位上中立且专业、功能上预防而非惩罚和不断强化的监督等特点。中国在试点基础上创设了第三方监督评估机制，给出了涉案企业第三方监管的中国方案，该机制具有普遍适用性、超然中立性、行业专业性、多重监督性和高度透明性等特点。未来应在明确制度逻辑和厘清三方关系的基础上，继续强化专业监管和有效监管。关键词：涉案企业合规改革；第三方监管；中国方案；企业合规监管人；中立性；专业性；程序透明；有效监管中图分类号：文献标志码：文章编号：（）引言通过审前转处措施对涉案企业作除罪化处理在世界范围得到广泛应用，联合国经合组织曾在 年指出，“放弃审判协议已经成为全世界处理严重经济犯罪的主流方式”。就如何防止企业再犯而言，执法机关往往会要求企业进行合规整改，实施有效的合规计划，革新企业文化，进而防止再犯。然而，“究竟何种程度的变革才足以防止公司犯罪？检察官往往缺乏监管公司结构性改革的专业知识，但他们有权派驻一名专业人员，即合规监督员，监督公司结构性改革全过程”。通过设置外部的第三方监管人监督涉案企业进行合规整改已成为不少国家的选择，也在很大程度上取得了非常显著的效果，但监管人同时面临任用随意、权力过大、暗箱操作、效果不明的质疑，亦有学者就如何规范乃至限制第三方监管人提出方案。早在涉案企业合规改革试点之初，各地已就如何切实落实合规监督考察展开探索，先后出现过检察机关自我监管模式、委托行政机关监管模式与委托独立监管人协助模式。对于部分试点单位探索的独立监管人制度，最高人民检察院检察长张军在 年 月 日的合规试点工作座谈会上指出，“企业的合规承诺想要落实落地，就必须建设好、使用好第三方监管机制，第三方包括律师、审计师、会计师，也 年 月第 期（第 卷，总第 期）法 学 论 坛 ，（，）可以包括工商联、企业协会等。检察机关要会同公安、法院及市场监管等部门，发挥好指导、监督作用。”这是官方首次提出第三方监管机制的概念。年 月，最高人民检察院关于开展企业合规改革试点工作方案明确要求，各试点单位应当结合本地实际，探索建立企业合规第三方监管机制，通过第三方监管，监督、促进企业践行合规承诺。年 月 日，在总结各地试点经验的基础上，最高人民检察院牵头会同司法部、财政部、生态环境部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家市场监督管理总局、全国工商联、中国国际贸易促进委员会共同研究制定了关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）（下称指导意见），提出探索建立“检察主导、各方参与、客观中立、强化监督”的第三方机制。年 月 日举行的第三届民营经济法治建设峰会上，由最高人民检察院等九部门组成的涉案企业合规第三方监督评估机制管理委员会（下称“第三方机制管委会”）正式成立，统筹协调推进第三方机制相关工作。为保障第三方机制规范有序运行，九部门 年 月联合下发两个配套文件，即涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员选任管理办法（试行）关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）实施细则（下称实施细则）。年 月，九部门组建国家层面的第三方机制专业人员库。年 月，全国工商联、最高人民检察院等部门制定出台涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行），为合规监督考察设定标准。在此基础上，各地也结合实际积极探索，建章立制，遴选入库合规专家，施行企业合规第三方监督评估机制。至此，涉案企业合规第三方监管的中国方案暨企业合规第三方监督评估机制“四梁八柱”基本建立，制度已然确立。推出涉案企业合规第三方监督评估机制，设立第三方机制管委会，推行第三方组织合规监督考察，是我国在涉案企业合规领域的重大探索，是对涉案企业合规整改外部监管问题拿出的中国方案，有学者将其称为“继法院确立破产管理制度之后，我国司法机关引入外部专业力量协助企业监管的又一制度创新。”就一项监管制度而言，应该考量什么情况下监管？谁来监管？怎么监管？如何监督监管者？此乃该项制度基本的逻辑构成。本文拟从这些方面考察企业合规第三方监管人的域外实践，研析第三方监管人的中国方案，并就未来可能的优化略陈己见。一、企业合规第三方监管人的域外实践英美国家在执法司法中运用外部监管人由来已久，但在审前程序中将其适用于涉案企业合规整改是与将缓起诉适用于企业犯罪同步出现的，在企业缓起诉肇基的保诚公司案中，司法部要求公司聘请三年的“独立监察员”（）参加该公司的董事会并由其向司法部报告该公司的犯罪行为或重大不法行为。外部监管人作为执法部门的耳目存在，政府也得以在达成协议并不予起诉的情况下，监控企业后续的不法行为。其后，检方不时在缓起诉或不起诉案件中任命第三方监管人，但霍德尔备忘录作为首部规制缓起诉的文件并没有涉及该制度。在此期间，公司监管人的权力虽因个案有所差别，却持续稳步扩张，逐渐由单纯的就事实问题向检察官报告发展到就如何处理问题公司的病灶提出积极建议。有法官在世通案中指出，“公司监督人最初是为了防止公司劫掠和文件毁匿，但现在他已经不再是公司资产的看门人，而是可以改变公司内控制度和治理结构的监管者。”第三方监管人的介入挽救了世通公司，自此美国司法部把任用监管人作为处置企业违法的重要抓手。年的汤普森备忘录增加了“企业合作”作为执法机关考虑是否起诉企业的第九个因素，是否接受检方安排的第三方监管人成为评估企业是否合作的关键因子，监管人开始在审前转处案件中大规模适用，司法部随法学论坛 年第 期邱春艳、李钰之：创新检察履职，助力构建中国特色的企业合规制度，载检察日报 年 月 日第 版。参见徐日丹：依法有序推进企业合规改革试点纵深发展，载检察日报 年 月 日第 版。参见李英华：涉案企业合规改革用好第三方机制，载检察日报 年 月 日第 版。陈瑞华：刑事诉讼的合规激励模式，载中国法学 年第 期。，（）（），：，（）后达成的 个转处协议中的 个使用了合规监督人。与此同时，监管人任用及履职爆发的一些问题也让美国社会开始审视该制度，如 年百时美施贵宝一案中基于监管人的建议该公司的总经理和总法律顾问就被撤换，让人反思监管人的权力边界为何？同样在 年，联邦新泽西州地区检察官 与齐默控股公司达成的缓起诉协议中选择刚卸任的老上级前总检察长 作为独立监管人并支付 万美元的酬金，引来公众对监管人被检察官用来酬庸的担忧和立法机关要求司法审查缓起诉协议的尝试。为应对上述质疑，年 月 日，时任美国联邦代理副总检察长的 签署了缓起诉协议和不起诉协议中监管人选任（）的备忘录（以下称莫德福备忘录），从九个方面明确了监管人的适用条件、遴选程序、职责范围、建议意见和监管期限，搭建了企业合规监管人的基本制度框架。年 月，在签署缓起诉协议一年多以后，因协议条款在争议发生时过于倾向监管人，阿贝尔石油公司选择终止协议作有罪答辩。年 月 日，时任美国联邦代理副总检察长的 签署了缓起诉协议和不起诉协议中监管人选任的附加指引（）（以下称格林德勒备忘录），就如何处理监管人和被监管企业之间的争议作了规定。年 月 日，美国联邦助理总检察长 签署了刑事合规监管人的选任（）（以下称本茨科夫斯基备忘录），进一步严格了监管人选任的政策、标准和程序，该文件除适用于缓起诉和不起诉案件外，适用于包括认罪答辩的所有刑事的案件。年 月 日，现任联邦副总检察长 发布了企业刑事司法政策的进一步修改（）（以下称莫纳科备忘录，其中涉及适用监管人的考量因素、遴选程序和监督问题。总体上看，域外企业合规第三方监管人制度具有如下特点：（一）第三方监管人的适用为例外而非原则第三方监管人是监督涉案企业是否遵循协议规定的有益方式，也是降低再犯风险的有力工具，这得到美国学界和实务界的一致肯定。但就适用范围而言，本茨科夫斯基曾直言不讳地指出，一直以来的实践表明，设置合规监管人应为例外而非原则。相关备忘录的表述也与此一致。年的莫德福备忘录要求，仅在考虑特定案件的具体事实情况认为任用监管人适当的情况才可适用。?I0 年本茨科夫斯基备忘录指出，很多刑事转处协议没有必要设置监管人，考虑到监管所造成的耗费和带来的负担，仅在存在确实的需求和明显的利益的情况下，才需要任用监管人。?I1此后，企业合规监管人的任用陷入冰点，年司法部在两个案件中任用了监管人，年仅有一件。虽然新任联邦副总检察长莫纳科 年 月曾表示要废除其前任的相关指引，只要基于协议执行的目的认为设置监管人是适当李伟：涉案企业合规第三方监管的中国方案?I0?I1，：，参见李伟：企业刑事合规中的法院参与，载华东政法大学学报 年第 期。参见 ，：。年 月 日，时任美国联邦助理总检察长 发布了和解协议中选任监管人的基本原则，该文件为 年的本茨科夫斯基备忘录所废止。，（，），：，：，：，（，），：，：，：的即可任用。年上半年，美国联邦司法部就违反反海外腐败法签署的两份协议中任用了合规监管人。但她在 年 月发布莫纳科备忘录基本重述本茨科夫斯基备忘录的相关条件，只是表示，执法部门既不存在倾向适用独立监督人的推定，也不存在反对适用独立监管人的推定，是否适用应基于个案审查。数据也验证了适用第三方监管人为例外而非原则的判断，本茨科夫斯基曾言，年至 年间，联邦司法部通过的审前转处协议中，仅有三分之一包含企业合规监管人条款。鉴于 年以来适用合规监管人案件数量的剧降，年来总量上不超过五分之一。英国引入美国缓起诉制度的同时也引入了合规监管人制度，目前达成协议的 个案件中，设置了监管人的不到 个。如何评估任用第三方监管人的必要性，莫德福备忘录举例，在公司没有有效的内部合规机制或者需要建立必要的内部控制机制的情况下，任用监管人可能是合适的。相反，如果一家公司已经停止了在犯罪行为发生地区的运营，任用监管人可能就没有必要。一般而言，检察官应考虑两个因素：一是聘用监管人给企业和社会公众带来的潜在好处；二是适用监管人的成本及其对企业运作的影响。本茨科夫斯基备忘录进一步细化了莫德福备忘录的标准，要求在评估监管人带来的潜在好处时，着重考察四项内容：（）被调查的不当行为是否涉及伪造企业账簿或利用内部控制机制或合规计划的漏洞；（）涉及的不当行为在企业是否普遍存在或为公司高管默许或纵容；（）企业是否对合规计划或内控机制进行了重大投入或改善；（）针对合规计划和内控机制的补救性措施是否已经得到验证能够识别和预防类似不当行为。此外，检察官还应考虑改变企业文化是否足以防止再犯，企业是否已经处理不当行为涉及的员工，以及企业是否面临特定地区特定行业特定客户带来的合规挑战。莫纳科备忘录增加了三项考量因素：企业是否自愿以符合特定执法部门要求的方式自我披露潜在的不当行为；被调查的犯罪行为是否涉及合规人员的积极参与或合规人员未能适当地消除或回应红色预警；企业是否以及在多大程度上受其它国家或地区的执法部门所派的监管人或规制部门监督。法学论坛 年第 期 ，（，）：，：，：，（），：，：，：，为什么在审前转处案件中第三方监管人的适用是个例外，原因大概在于，美国检察官认为，既然执法部门与涉案企业达成协议，就意味着信任企业能够改善内控措施，改变企业文化，做到自我监督。换言之，政府对企业自我纠错的信心越强，适用第三方监管人的可能性越低。（二）第三方监管人应中立且专业莫德福备忘录指出，监管人是独立的第三方，既非政府的雇员也非企业的代理人。监管人既独立于检方，也独立于涉案企业。监管人的中立地位是