数字经济背景下软件著作权刑...份裁判文书的具案证成为切入_何梦迪.pdf

2023 年第 2 期法 苑Judges Column数字经济背景下 软件著作权刑事证明对象构建以 100 份裁判文书的具案证成为切入文 /何梦迪 张晶鑫摘要：数字经济赋能软件产业发展的同时给计算机软件著作权的刑事司法保护带来了新的难题。通过对计算机软件著作权刑事犯罪类案研究，厘清证明对象中权利对象、鉴定对象、罪责对象的概念，梳理司法实践中对证明对象“重形式轻实质”审查的现实样态，并研究发现其症结主要在于：民事和刑事证明标准之争、事实认定专业化与庭审实质化之争，以数字财产无形性与违法所得确定性之争。据此，从技术层面对计算机软件刑事案件证明对象进行三维分阶证明，以期实现对证明对象实质审查的本位回归。作者简介：何梦迪，南京中院知识产权法庭法官助理；张晶鑫，南京中院知识产权法庭法官助理。1.中华人民共和国刑法修正案（十一）第二十条规定：“将刑法第二百一十七条修改为：以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。”关键词：数字技术；计算机软件著作权；证明对象当前，以数字技术为核心驱动的数字经济成为数字时代的主要经济形态，成为赋能经济社会高质量发展的重要引擎。在数字技术加速创新的背景下，随着复制、传播等行为更加简便易行且成本大幅降低，既为计算机软件等数字化产业带来了重要发展机遇和红利，同时也对相关权利保护与违法行为规制带来一定挑战。虽然中华人民共和国刑法修正案（十一）为应对数字经济的发展加大了对软件著作权的保护力度，将故意规避或破坏技术措施行为纳入侵犯著作权罪的规制范围，1但从整体立法及司法实践来看，软件著作权刑事司法保护仍显滞后，较侧重于进行违法行为的可责性论证及定罪量刑的合理性评价，更为关注行为本身是否构成872023 年第 2 期法 苑Judges Column“复制、发行”以及罪责刑是否统一协调等；而对软件领域内法律保护对象的论证则或缺位或不足，在一定程度上影响了软件著作权刑事司法保护实效。据此，如何更好在“数字革命”浪潮下实现鼓励创新与打击犯罪的有机统一，探索形成契合实际、具备前瞻性的刑事司法全链条保护路径，是当前亟须明确和重视的课题。一、现实样态：计算机软件著作权刑事司法保护证明对象的反思当前计算机软件著作权刑事司法保护体系是以刑法 著作权法相关条款为主干，以计算机软件保护条例 计算机软件著作权登记办法 软件相似性鉴定实施规范等为指导，以最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见等为保障组成的有机整体。虽然该体系涵盖广泛、特点鲜明、惩治有力，但不可否认证明对象的证成不仅是刑事案件实体审查的逻辑起点和基础，也决定了软件著作权刑事司法保护的深度和广度，是需要论证的前提问题。（一）内涵厘清：软件著作权刑事案件证明对象的认识证明对象是指在刑事诉讼活动中运用证据予以证明的事实情况。通说认为，证明对象主要包括实体法律事实和程序法律事实两大类。2而实体法律事实又分为以下三个层次：1有关犯罪构成的事实；2影响量刑轻重的事实；3排除行为违法性和可罚性的事实。3在三阶层犯2.参见陈光中：中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证，中国法制出版社 2006 年版，第 323325 页。3.参见黄维智：刑事证明责任研究：穿梭于实体与程序之间，北京大学出版社 2007 年版，第 158 页。4.寿步：计算机软件著作权保护，清华大学出版社 1997 年版，第 64 页。5.计算机软件保护条例（2013 年修订）第二条：本条例所称计算机软件（以下简称软件），是指计算机程序及其有关文档。罪论体系的视域下，排除行为违法性和可罚性的犯罪阻却事由是犯罪构成的重要内容，为此，证明对象所指向的实体法律事实，实质上分为定罪事实和量刑事实两类。而要厘清软件著作权刑事案件证明对象，须以明确软件领域内著作权的法律保护对象为前提。我国著作权法第 53 条规定，侵犯著作权构成犯罪的，依法追究刑事责任。我国刑法第 217 条对侵犯著作权罪作出了更为具体的规定。由上述法规可知，“计算机软件”是我国软件领域著作权的保护对象。而对计算机软件做出恰当的定义，继而明确法律上保护的具体对象，对发挥知识产权司法保护作用具有重要意义。“1978 年世界知识产权组织颁布的保护计算机软件示范法条中把计算机软件分为计算机程序（computer program）、程序 说 明（program specification）和 辅 助 材 料（accompanying material）三部分。”4我国计算机软件保护条例（以下简称条例）对计算机软件、计算机程序和文档都作了定义，并明确“本条例”所称计算机软件是指计算机程序及其有关文档5。因此，计算机程序及其有关文档是我国软件领域著作权所保护的对象。此外，条例第 4 条规定，受法律保护的软件必须是由开发者独立开发且已固定在某种有形物体上，这是计算机软件能够得到版权保护的必要条件。因此，根据主客观相统一的刑事司法理念及刑事证据递进式审查的认定重心，软件著作权刑事案件的证明对象可以分为三个层级：一是权利对象，即凝结了软件开发者智力成果的计算机软件需要构成著作权法意义上具有独创性的作品。“独创性”是计算机软件受著作权保护的必要条件之一。在侵犯著作权罪的构成要882023 年第 2 期法 苑Judges Column件中，“未经著作权人许可”的审查以权利对象的证明为前提，而权利对象的证明又包含权利外观和权利实质两个部分。二是鉴定对象，即对争议软件和权利软件同异性进行对比和鉴别。计算机软件的技术性特点造成了此类案件审理事实认定与技术判定错综交织的复杂局面，需要借助鉴定机构出具的鉴定意见查明技术问题。只有基于正确鉴定范围和鉴定方法产生的鉴定意见，才具有较强的证明力。三是罪责对象，即衡量某一违法行为入罪及量刑的评价要素及判断标准。是否构成侵犯著作权罪除需满足行为人实施了法律所禁止的行为之外，还要求其获得一定的违法所得或具备“其他严重情节”，而“其他严重情节”的衡量标准又包括“非法经营数额”和“侵权复制品数量”。其中，权利对象与鉴定对象系属待证明的定罪事实，罪责对象则为待证明的量刑事实。（二）类案证成：基于 100 件刑事案件的实证分析为考察计算机软件著作权刑事案件中证明问题，本文以中国裁判文书网 100 份刑事裁判文书6为样本，分析、梳理当下我国计算机软件著作权刑事司法保护的现状。1.权利对象：外观证明单一、实质证明弱化6.通过中国裁判文书网，以“计算机软件”“侵犯著作权罪”为关键词，检索全国法院范围内时间截至 2022 年 6 月 1日的刑事裁判文书，排除无效样本后共获得裁判文书 100 份。7.参见广东省广州市中级人民法院（2019）粤 01 刑终 1836 号刑事裁定书、广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106 刑初 533 号刑事判决书。8.参见广东省深圳市南山区人民法院（2016）粤 0305 刑初 228 号刑事判决书。据统计，在 100 份文书中有 15 份指明权利人，有 11 份文书写明了登记证书记载的关键内容，而剩余 74%的文书对于权利对象的证明仅停留在登记证书之著作权人部分。其中，在所有样本中，仅有 2 例采用登记证书结合其他信息相互印证的方式对权利对象外观进行证明。具体而言，在杜某某犯侵犯著作权罪7一案中，权利人仅有软件 v3.0 版本的登记证书，对于涉案 v2.0 版本软件的著作权人如何确定，法院则根据软件操作界面的特殊身份标识信息及其与在先版本的延续性合理推定著作权人。在罗某甲、徐某、朱某犯侵犯著作权罪8一案中，法院则采用登记证书结合软件源程序综合认定的方式确定权利对象及权利人。而所有样本均未体现软件是否具有独创性，可否给予版权保护等权利实质认定。因此，从整体证明逻辑来看，司法实践中普遍仅根据登记证书证明权利人合法拥有著作权，而未对软件是否具有独创性及登记软件与主张保护软件是否一致进行分析判定，不利于著作权人利益的实质保护。2鉴定对象：证明范围模糊、证明过程偏差在 100 份文书中，有 40 份文书未对鉴定对象证明过程及结果进行描述；而在其余有内容描述的 60 份文书中，有 35%的文书结合比对图 1 样本文书中关于权利对象的证明情况15篇74篇9篇2篇01020304050607080未提及著作权人仅提及著作权人或许可关系写明登记证书记载的关键内容结合登记证书及其他信息相互印证892023 年第 2 期法 苑Judges Column鉴定的相似度数值进行同异性判断，约 60%的文书中关于鉴定对象仅有实质性相似、实质同一、相同等结论性表述。此外，在所有样本中，仅有 6 例在援引鉴定意见时提到鉴定范围，如“文件在目录结构、文件名及文件上存在实质性相似”9“安装包具有一般相似性；游戏服务组件、客户端资源、后台管理网站目录文件具有实质相似性”10等。据此，鉴定对象证明方面存在以下几方面问题：首先，没有体现在同异性鉴定中是否将“设计思想”的部分、因“表现方式有限”而相同的部分和属于公有领域的部分剔除后进行比对；其次，在相似度分析时，鉴定机构超过技术比对应有范畴，甚至越权对行为性质进行价值判断。如在上诉人许某某与原审被告人甘某某、张某、金某、吕某某、代某某、赵某犯侵犯著作权罪11一案中，鉴定机构出具的鉴定意见表述为“两者具有高度同一性，且对应的部分存在复制行为”，在被告单位某某公司与被告人冯某某犯侵犯著作权罪一案中12，鉴定意见表述为“盗用了源码”。关于复制和盗用实际上是价值判断层面的内容，需要结合案件的9.参见江苏省常州市中级人民法院（2020）苏 04 刑终 262 号刑事裁定书、江苏省常州市天宁区人民法院（2020）苏0402 刑初 616 号刑事判决书。10.参见广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤 0305 刑初 1419 号刑事判决书。11.参见湖南省岳阳市中级人民法院（2020）湘 06 刑终 315 号刑事判决书、湖南省岳阳市君山区人民法院(2020)湘0611 刑初 106 号刑事判决书。12.参见云南省大理白族自治州中级人民法院（2019）云 29 刑初 137 号刑事判决书。事实及被告人的陈述作出认定，鉴定机构关于软件的比对是无法得出这样的结论，而这样的鉴定意见会影响鉴定的客观性和准确性。3.罪责对象：证明难度大、适用标准不统一在 100 份文书中，采用违法所得标准的有41 份，采用非法经营数额标准的有 39 份，采用侵权复制品数量标准的有 20 份。在上述样本中，体现具体计算依据或成本扣除过程的仅有 15 份。司法实践中，关于罪责对象证明过程中主要存在以下问题：其一，行为的隐蔽性导致执法司法机关对非法经营数额或违法所得情况的查证存在一定困难，如部分行为人通过微信、QQ 等方式销售侵权软件，没有相关数据记载，还有部分行为人通过广告、会员费、充值费、赞助费等形式获得利润，而这些利润往往难以被查获；其二，违法所得数额与非法经营数额、销售金额等同类计算依据如何区分，对于侵犯软件著作权的行为何种成本和支出可以扣除，在司法实践中也莫衷一是；其三，由于不同计算机软件在开发目的、开发难度、适用图 2 样本文书中关于鉴定对象的证明40篇39篇21篇051015202530354045未对鉴定意见内容展开描述仅进行价值判断在价值判断时结合技术判断或采用相似度数值902023 年第 2 期法 苑Judges Column领域、受众群体等方面的差异，其所