沈岿：如何构建一个开放反思型法治政府_周东旭.pdf

治理Governance沈岿：如何构建一个开放反思型法治政府法治政府不可能是一个不会犯错的完美政府，但可以是一个开放地接受反思、进行检讨、改正错误的政府。这就需要建构和完善包括人民代表机关监督、司法监督、监察监督、媒体监督等在内的反思体系与过程周东旭|撰稿法治政府建设的重要性日益突显，不仅关乎治理水平现代化，更是吸引国内外投资的制度竞争力。不过，也要看到，近年来发生的一些事件，给公众带来隐忧，也给政府行政和体制改革敲响了警钟。近日，北京大学法学院教授沈岿的新作行政法理论基础：传统与革新出版，该书既蕴含了理论的积淀与阐释，又对现实有深深的关切。三年疫情之后，新时期和新任务也给法治政府提出了新命题和新要求，改革究竟如何更健康地向前推进，财新以此书为切入口专访沈岿教授。为了权利与权力的平衡财新：你的新作行政法理论基础：传统与革新内容十分丰富，如果简要归纳的话，主要关切或者说重在解析或解决什么问题？沈岿：此书所涉主题专业性、理论性较强，对多数非行政法专业人士而言，应是比较艰涩难懂的。简要归纳，此书关切的是，行政法学传统存在哪些基本特点，面对当代日益复杂的行政任务，该传统存在什么不足，需在理论上有什么样的自觉、反思与重构。通过回顾和整理中国在改革开放后出现的两次关涉行政法理论基础的讨论，可以发现行政法学传统是司法面向的、以法教义学/法释义学为主要方法的、以控制行政权为宗旨的，它对行政所面向的任务和挑战以及如何让行政有效完成任务、应接挑战疏于直接的关注。当下，这个传统正在发生转变，尽管传统对应的行政法部分仍然是更为重要的，仍然需要进一步加强。财新：“为了权利与权力的平衡”，应该如何精准理解平衡论的内涵？又如何看待（新）控权论，如何区分与“（新）控权论”等的异同？沈岿：“为了权利与权力的平衡”，是平衡论创始人、先师罗豪才先生对该理论的一个最简洁的提炼。然而，如同任何概念或理论的抽象一样，提炼越是简洁，越容易造成多种误解或不同认识。平衡论的提出是有时代背景的。在行政诉讼法制定时，关于行政法是为了控制行政权还是保障行政权的行使，存在完全对立的看法。多数学者基本倾向于前者，但是，行政实务部门却十分强调后者。而且，两种看法比较极端的分支分别是“控权论”和“管理论”。控权论与古典自由主义、市场放任、最小政府是最好政府等理念牵连在一起，管理论与集体主义、计划经济、全能型政府等挂钩。平衡论则介于二者之间，既强调行政法控制行政权、保障公民权益不受行政权侵犯的作用，也承认行政法促进和保证行政权有效行使、实现公共管理目标的作用。这是平衡论的核心要义。围绕这一核心要义，平衡论发展出一系列观点。“新控权论”仍然是站在控制行政权的视角，但已经不再与古典自由主义、市场放任、最小政府是最CHINA REFORM 中国改革 2023年3月 57 治理Governance沈岿：当前，就整体而言，我国仍然处于“强权力、弱权利”的格局。更准确地说，当权力与权利碰撞时，往往是权力具有压倒性的优势，且常有违法侵犯权利的事情发生。但是，这并不意味着平衡论失去针对性。首先，平衡论所反对的传统控权论的核心是在规模和数量意义上严格控制行政权，平衡论并不反对在行政权应当守法的意义上控制行政权。而当前的“强权力、弱权利”现象虽然也有行政权过度干预经济、社会的问题，但是，让人民更多反感的是行政权的行使不守法。这正是平衡论所极力反对的不平衡现象。其次，在行政领域或事项上，权力与权利并不都是此消彼长的结构关系。行政权的存在与加强，在许多时候，是因为权利保护和发展的需要，是为了让正当权利不至于受私主体的侵害。若一味强调控制、约束行政权，就有可能导致正当权利无法受到应有的保好政府等理念密切联系了。新控权论既重视控制权力的滥用，又主张赋予行政适度的自主权，并施以富有弹性的制约。在这一点上，新控权论已经与平衡论几无二致。当然，新控权论与传统控权论的共性之处都是强调行政权不存在需要行政法保障的地方，法律对行政权的规定只是确认而不是保障。就此而言，平衡论有着不同的哲学前提，即任何权力和权利都有积极的一面，需要法律保障，也都有消极的一面，需要法律控制。权力不需要法律保障的观点，隐含着权力天然有暴力保障其行使之意，而这是有违现代法治的。财新：平衡论并非没有立场。任何理论都有其扎根的背景，如何看待中国当前“权利与权力”现状？现实中多是权力占据绝对主导，“权利与权力”往往不对等，此种情况下强调平衡会不会存在内在张力？法治政府建设的重要性日益突显，不仅关乎治理水平现代化，更是吸引国内外投资的制度竞争力。58 CHINA REFORM 中国改革 2023年3月治理Governance护。如环境污染或破坏、食品药品安全、农民工被拖欠工资、知识产权被侵犯等，都需要强有力的行政权的介入，才能得到有效的解决，相关的正当权利才能得到保护。最后，平衡论主张的权力与权利的平衡，不应该被想象为在天平的两端出现不平衡时简单地在权利或权力的一边添加或减少砝码，否则在“强权力、弱权利”的认知之下，势必会轻易、草率地得出权力必须被限制、控制才能让权利得到维护的简单结论。财新：在新领域层出不穷的情况下，研究热点和增量似乎越来越受到青睐，基础理论研究显得弥足珍贵。在中国，基础研究的价值是什么？行政法学的一些主要理论命题对现实有哪些指导或者警醒？沈岿：最近热播的电视剧三体以及更早前已经风靡的原著，都以一则故事彰显基础研究的重要性，即三体人为锁死人类科学的发展，保证其到达地球时，地球人的科技水平不至于超过他们，发出了两个质子（智子）以干扰基础科学的研究。行政法学的基础研究和应用研究是同等重要的。在我看来，基础研究要回答的问题是根本性的，涉及行政法学研究的行政法是什么（本体论）、用什么方法研究（方法论）以及行政法学知识的性质、来源和局限是什么（认识论）。基础研究可以让我们在这些问题上有更为清醒、深入的自觉，可以对行政法有一个整体的观察和认识，而不是只见树木不见森林。行政法学的应用研究不见得处处都需与基础研究挂钩，而且，基础研究也无法替代应用研究。但是，行政法学离开基础研究，应用研究就有可能在疆域、方向、深度等方面出现迷失。行政法学的主要理论命题都是从现实中来的。除了早些年“平衡论”“控权论”“管理论”各有其对应的实际观念外，近些年讨论的“新行政法”，都与福利行政、服务行政、风险行政、环境行政、数字行政、公私合作、全球行政的兴起和发展密切相关。当然，主要理论命题来源于现实，又在整理、提炼、抽象等意义上超越了现实，从而实现反哺现实包括但不限于你所说的指导或警醒的目的。例如，对于“新行政法”的研究是多样化的，但共性现象是研究者需要“面向行政所面向”，关注行政的合法性以外还要关注其有效性、最佳可得性，对具体领域或事项上行政权行使的规范离不开该领域或事项上行政的任务、目标、方法、工具等的特点。政府既要受限也要有为财新：中国行政法的沿革，也是认知不断深化的过程，可以说“共识多于分歧”。对于权力和权利的关系，改革开放大致经历了怎样的认识历程？沈岿：在经历计划经济以及包括“文革”在内的历次政治运动之后，改革开放初期的思想解放，带来了更加多元的、更具吸引力的理论。诸如“市场是看不见的手”“最小政府是最好政府”“权力导致腐败，绝对权力导致绝对腐败”等西方国家古典自由主义的理念，似乎与摆脱计划经济，建构政府与市场、政府与社会的新型关系，控制权力的滥用等改革方向更加契合。而在西方打造的现代行政法学，也以规束行政权、加强对其的控制以实现法治政府、有限政府、人权保障为主要宗旨。当其通过翻译或介绍、漂洋过海来到中国以后，与上述思潮在很大程度上是契合的。当时的行政法学，以“控权论”思想尽管并没有谁系统地提出或整理为主，也就可以理解了。但是，思想经常有可能是超前于现实的。现实的改革，既不可能一步到位实现改革目标，而是必须循序渐进，也不可能真正的让政府走向曾在西方备受推崇的“守夜人”角色。政府既要受限也要有为的观念，在我国的改革开放过程中逐渐清晰并占据主导地位。与之相应，行政法学平衡理论关于权力与权利之间需要平衡的主张，也影响了相当多的学者。即便不少学者仍然不同意平衡论的立场，仍然认为该理论是中庸的、没有鲜明特色的、无具体平衡标准的，但是，在对行政法的宗旨、作用、体系等方面，实际形成不少共识。这就是我所说的“共识多于分歧”。进入21世纪以后，又出现了“新行政法”概念。同样，不同学者对此的认识是不一致的。然而，随着讨论的深入，移植自西方的传统行政法的特点又更加清晰化，关于新行政法带来的行政法（学）疆域、体系、研究方法等的变化，也渐渐出现更多共识。如果回到“权力与权利的关系”这个维度上，再像从前那样简单主张平衡论，防止改革从全能国家、计划经济CHINA REFORM 中国改革 2023年3月 59 治理Governance走向另一个极端，就会发生时代的错位，就会对二者关系的复杂性出现“正确的空洞”。财新：行政诉讼法制定时还出现过“保权”与“控权”之争，为什么会出现这种情况，背后反映出什么？当前是否还存在类似的思维？沈岿：其实，在回答上述问题时，已经有所涉及。“控权”观念源自对“文革”期间权力滥用的反思、对市场经济改革方向的前瞻以及对移植自西方的行政法的借鉴；“保权”观念更多是行政实务部门的主张，认为改革过程中行政机关的管理是必要的，又是会遇到很多阻力的，在当事人起诉行政机关的时候，需要法院维护行政机关行使职权。行政诉讼法自1990年实施以来，已有30多年，其既有监督行政机关、纠正其违法行使职权一面，也有认可与维护行政权的依法行使。这一点已经形成共识，不会再有以前的那种争论。然而，必须指出，行政机关为完成其自定的或者上级派定的任务或指标，常有一些违法行使职权、侵犯公民、法人或其他组织合法权益的事情，而且，还会以“大局为重”等为由施压法院支持，有些法院迫于无奈不受理起诉或者受理后判决政府胜诉。这种寻求法院维护与支持的不当思维和做法，在行政机关那里仍然时有发生。财新：你的书中提到，防范一个任意的、不守规矩的政府，注定离不开行政法。中央多年来一直强调要“把权力关进制度的笼子”，公众对权力约束也逐步形成普遍共识，但是，落实推动为何如此之难？一个理想的行政法治应该具备哪些基本因素？沈岿：这是一个非常好也非常困难的问题。古希腊哲学家亚里士多德给出了法治的两个基本要素：第一，法律得到普遍的遵守和服从；第二，大家普遍遵守和服从的法律本身是制定得良好的法律。在此基础上，结合我国当下的政制结构，我在本书第九章“走向应责胜任的法治政府”提出了我心目中理想的行政法治（见右表）。财新：近年不少人在呼吁行政法典，你对行政法典怎么看？沈岿：行政法作为一个部门法，有着与民法、刑法截然不同的特点。无论是在中国还是在域外，民法、刑法都有法典化的现实存在。民法典、刑法典就是将民法和刑法的所有规范成体系地编辑在一部法律之中。然而，世界范围内，历史上从未有哪个国家将有关公共行政的所有规范能够成体系地编辑为一部法典。根本原因在于，行政法是规范公共行政的所有法律规范的集合，由于公共行政的部门或领域十分广泛，各自差别很大，比如治安行政与社会保障行政、环境行政、军事行政等明显是截然不同的，而每个部门或基本要素意义渐进而适度的代议民主这是保障良好立法并能有效监督立法实施的重要机构保障，也是我国人民民主制度的核心体现。其制定的规范是政府权力正当性/合法性的来源之一，是评判政府权力正当性/合法性的优位标准。其本身也是反思和检视政府的规则、政策、决策的重要场所。政府组织的合理化政府组织的合理打造或重构是一个持续的、常新的过程，需要关注政府与市场、社会的合理关系，政府间权限的合理配置，政府间的合作协调等。精英/专家及其知识经验的汲取和重视工业化不断繁殖着社会分工并使其更加细密而又交织，对应的治理任务需要专门知识和经验，公务员的选择与培训、决策的专家咨询等有助于精英和专家对治理的贡献。利益的充分有效表达利益的组织化、利益组织的独立于政府、利益诉求在法律、政策、决策过程中的自由表达和充分协调，是政府正当地、有效地调整利益格局的基础。规则、政策