实际施工人工程价款优先受偿权制度的证成与构建_梁成意.pdf

摘要：实际施工人属于建筑行业中的多数群体，对其权利的保护虽已取得一定进展，但仍需加强。构建实际施工人工程价款优先受偿权的制度应合理划定实际施工人优先受偿权的范围，有效保障实际施工人的合法权利。关键词：实际施工人；优先受偿权；建筑工程中图分类号：D923文献标志码：A文章编号：1673-1808（2023）02-0073-07第 40 卷第 2 期2023 年 4 月晋中学院学报JournalofJinzhong University一、实际施工人的法律地位及权利保护现状（一）实际施工人的产生资质分级制度下的利益失衡为了改善建筑行业长期以来施工技术参差不齐、施工人员流动性大、施工环境混乱、管理模式粗放等问题，实现资源有效利用和保障工程质量的目标，我国对建筑领域从业者的认定标准进行改革，对承包人采取严格的资质分类和资格认定措施，要求承包特定工程必须取得相应资质条件，不具备相应资质条件的承包商则不允许参与工程投标。然而，资质分级制度的实施不仅未达到资质等级与质量水平相对应的目标，反而进一步滋生了实际施工人承包工程的乱象。资质分级制度的核心是以业绩指标保证工程质量，这就导致具备施工能力的企业很可能因为业绩指标不足而被排除在承包主体之外，而拥有资质的企业则可以通过出借资质的方式赚取管理费并累积业绩。一方面是可观的承包利润，另一方面是制度的前置性限制，不具备资质的施工企业在签订转包、分包、挂靠合同后转变为实际施工人，而与发包人签订承包合同的建筑企业则无须投入任何成本或进行施工指导，这就导致了施工主体与合同主体的错位。实际施工人在管理手段与行业现状的冲突下产生，作为建筑行业无序发展下的产物，实际施工人存在着广泛的现实基础。通过司法案例的检索，以“建设工程施工合同纠纷”为关键词获取的判决书样本共 712 152 份（1），其中 232 524 份判决书含有“实际施工人”及相关内容，约占全部判决书的32.6%。截取近十年的判决书，发现涉及“实际施工人”的诉讼案件呈逐年增长态势：2011 年 744 件、2012 年 1 230 件、2013 年 2 940 件、2014 年 9 097件、2015 年 13 056 件、2016 年 19 383 件、2017 年29 150 件、2018 年 34 961 件、2019 年 44 438 件、2020 年 46 334 件。司法纠纷的不断涌现，反映出资质分级制度下目的效果与现实情况的脱节。（二）实际施工人的定位并非法律上的固有概念尽管实际施工人的概念在建筑领域被广泛使用，但法律上却未对实际施工人的范围进行明确界定，导致司法实践中对实际施工人的认定并不一实际施工人工程价款优先受偿权制度的证成与构建梁成意，聂文君（华东交通大学 人文社会科学学院，江西 南昌 330013）收稿日期2022-09-27基金项目江西省青年马克思主义者理论研究创新工程项目“江西省青年马克思主义理论研究创新工程”（QM2031）；江西省高校人文社会科学重点研究基地项目“行政审判中规范性文件 不予适用 问题研究”（JD19018）。作者简介梁成意（1978-），男，湖北十堰人，华东交通大学人文社会科学学院，副教授，博士，研究方向：宪法理论与司法制度；聂文君（1999-），女，江西南昌人，华东交通大学人文社会科学学院，硕士研究生，研究方向：民商法。Vol.40 No.2Apr.202373梁成意，聂文君实际施工人工程价款优先受偿权制度的证成与构建致。2004 年最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 在如何认定建筑施工领域无效合同中首次提到“实际施工人”，最高人民法院将无效建筑施工合同（转包、违法分包、借用资质签订合同）中的承包人都归于实际施工人的表现形式；北京高院将建设工程实际施工人界定为最终实际投入资金、材料和劳动进行施工的主体，包括法人、个人合伙或包工头等（2）；河北高院则认为实际施工人是以购买建材、支付工资、缴纳水电费等方式投资的主体，内部职工、农民工、施工队则不属于实际施工人的概念范畴（3）。尽管法律层面缺乏统一规定，但不难发现实际施工人具有如下共性：其一，违法性。实际施工人与发包人之间并未签订施工合同，其出现往往伴随着转包、违法分包、借用资质等违法承包方式。其二，独立性。实际施工人以独立结算自负盈亏的方式进行自主性经营，区别于承包人培训管理的内部员工，实际施工人并不隶属于承包人。其三，最终性。实际施工人不包括居间介绍的代理商，而是最终组织人力投入成本进行实际承包与施工的主体。其四，多样性。实际施工人其表现形式可能是法人、非法人团体、个人合伙以及自然人1 30。结合以上特征，我们可以对实际施工人的概念进行初步归纳：实际施工人是工程层层转包、分包关系中的不具备合同身份的施工方。实际施工人通过投入人力、物力、财力的方式参与实际施工，向上与承包人结算费用，向下给民工发放工资。实际施工人在实践中以各种劳务公司或“包工头”的形式出现，转承包人、承包人内部员工、施工班组组长、民工等主体都不属于实际施工人的范畴。（三）实际施工人生存现状权益保护不足实际施工人的大量存在，伴随着拖欠农民工工资等社会问题相继产生。上文中获取的 232 524 份判决书中，涉及“农民工工资”的判决书有 45 406份，约占整个样本的 19.5%，即每 5 份判决书中就有一份涉及农民工工资纠纷。由于承包人并未受到良好制约，存在中途侵吞工程款的可能性，为防止实际施工人受偿困难，农民工工资专用账户制度应运而生。通过第三方介入的方式，工资款被交由第三方进行监管。然而由于建筑企业之间管理水平参差不齐，该制度的可行性往往无法达到预期。相比于事前监管的行政管理手段，司法制度上对工程款挪用行为采取的是一种事后追责措施。对于交付工程质量合格的实际施工人，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（以下简称 司法解释（一）第43 条、第 44 条赋予其直接向发包人主张相应价款的权利，该制度的不足在于：其一，发包人在已经支付工程价款的情况下再次垫付，额外承担了追偿的诉讼成本和承包人的拒付风险；其二，对于发包人的其他债权人而言，承包人欠付的工程价款从发包人财产中被划拨支付，无形中削弱了发包人对于其他债权人的偿付能力；其三，为避免劳动部门对于欠付民工工资的罚款，发包人只能暂时搁置工程的整体结算情况进行单独垫付，从而进一步导致发包人财务上的混乱。由此可见，现有制度下实际施工人的权利并未得到足够的保护。此外，行政处罚和司法追责的重点在于避免因转包人怠于主张工程款所导致的工程款欠付情况，而忽略了债权性质的问题。无论主张债权的主体是实际施工人还是转包人，实际施工人对于工程价款的请求权都被视作一般性债权，其能否被清偿存在着极大的不确定性。即使赋予实际施工人主张工程价款的实体性权利，但在权利的实现程序上，实际施工人与承包人仍存在着根本性差距：当发包人财务状况恶化或资不抵债时，与发包人签订施工合同的承包人能够对工程拍卖价款主张优先权，而实际施工人则作为众多普通债权人中的一员，即使获得胜诉判决也难以真正受偿，其背后的农民工工资同样无从保障。因此，对于实际施工人的债权保护不能仅停留在权利的内容上，还应当关注权利的实现程序。实际施工人权益保护的关键在于债权的实现，如何在法律的框架下对实际施工人优先权的实现程序进行优化，使得工程价款请求权不再是一纸空文，应当从权利本质、权利主体以及权利实现的层面进行深度辨析。二、实际施工人工程价款优先受偿权的该当性分析（一）优先受偿权的制度溯源与权利本质优先受偿权源于日耳曼法对承揽合同的规定，承揽人依据定做人的要求完成劳动成果，从而获得相应报酬。这里并未严格区分名义承揽人与实际承揽人，二者都属于定做人支付报酬的对象2。若承揽人完成约定任务后，定做人无故拒绝支付报酬或定做人自行垫付的费用，则承揽人有权占有该标的74并就其折价价款优先受偿。参照承揽关系，建设工程承包合同关系也可以简化为此种模式。承包人是工程施工的主体，其债权与标的物有着更为紧密的关系，因此就该建设工程的折价或拍卖价款而言，承包人应优先于其他债权人受偿3。承包人的优先受偿依托于与建筑之间的特殊联系，可以从以下三个方面得到验证：从法律规定上看，民法典 将“工程验收合格”作为实际施工人主张工程价款的条件，建筑领域内的“竣工验收”就相当于承揽人的“完成约定任务”。如果以合同要件作为债权的唯一标准，将会导致合同义务的履行不再具有衡量意义。承包人与实际施工人的区别仅体现为形式上是否具备行政审查下施工资质要求的所有条件，二者在合同的履行上不具有明显区别。如果将行政标准等同于法律标准，将会导致实践中大量实际施工人投入的施工成本以及垫付的工程价款无法通过任何方式进行弥补。从立法精神上看，法律之所以在建筑领域不断创设出突破惯常做法的“例外”情形，也是考虑到建筑工程领域的特殊性，采取的是“生存利益高于商业利益”4的价值取向，即建设工程领域的实质利益优先于形式合规。考虑到建筑施工领域内管理模式粗放以及合同意识淡薄的现状，施工主体之间的权利义务关系本身难以严格依照法律法规进行评价。如果坚持债权的成立必须以有效合同为前提，则势必使得施工主体的生存利益受到挑战。从实施效果上看，优先受偿权保护的是实际增加建筑价值一方的利益。实际施工人的出现表明施工中合同方和施工方的分离，虽然承包人与发包人签订合同，但承包人并未实际参与生产，而是通过抽取管理费的方式赚取中间费用，实际施工人才是真正投入成本并对建筑工程进行施工作业的一方。若只允许承包人享有优先受偿权，意味着转包、违法分包者有着更大概率主张工程款，而实际进行建筑工程施工的一方却无法弥补已经投入的损失。（二）实际施工人优先权的理解误区有观点认为，“建设工程优先受偿权应当遵从担保法规则，主债权无效则担保物权无效”5，“优先权行使的前提是主债权合法有效，违法主体不能享受优先受偿权”6，“合同无效后，债权人原本针对建筑物享有的物上请求权即转化为针对投入成本的不当得利请求权，优先效力丧失”3。这些观点存在以下理解误区：其一，不能因为请求权的类型转化而降低保护力度。根据 民法典 第 157 条对合同无效的相关规定，“返还原物”“赔偿损失”都属于对当事人的救济手段，两种手段都具有将合同无效的损害降至最低，将利益恢复至原本状态的功能。由于施工方的劳动已凝结在工程之中，“返还原物”已无法实现，只能适用“折价补偿”的救济方式，即通过赋予债权进行救济。为了防止权利范围因救济手段的变更而被限缩，同时宣示承包人基于工程建设所享有的特殊债权，法律在确认承包人工程价款请求权的同时赋予其优先受偿权，使得承包人获得优先于其他普通债权人的受偿次序，进而在更大程度上获得清偿。同样是因建设施工而享有的工程价款请求权，如果以合同无效剥夺实际施工人针对工程价款的优先权，仅允许部分承包人的债权提前清偿，不仅变相削减了实际施工人的权利空间，也会进一步加剧施工主体之间的利益失衡。其二，在优先权何时成立的问题上，坚持合同的有效性会导致权利成立时间的争议。按照“债权未受清偿说”的观点，承包人的债权基础在于合同义务的完全履行，因此只有建设工程完成或交付时，承包人的优先受偿权才真正发生效力7 695；“承包人利益说”则认为承包人优先受偿权成立的时间越早越好，认定为建设合同成立之时最佳8 666-688。我国目前针对建筑行业的规范化管理还处于探索阶段，各种逃避监管的行为依然非常普遍，承包人与发包人之间往往签订“黑白合同”进行权利义务分配。备案合同具有公示性，能够对其他债权人起到提示作用，而另外签订的合同又代表着双方的真实意思表示。如果依照“承包人利益说”的观点，则无法确定应当根据哪份合同来确立优先权的成立时间。“债权未受清偿说”则不存在这种矛盾性：优先权不由双方合意决定，而是以合同义务的完全履行作为优先受偿的条件，以合同义务的实质履行应对合同成就的不确定性和隐蔽性，同时在程序上辅以优先权公证措施，从而有效解决优先权成立时间的争议以及公平性的问题。（三）实际施工人优先受偿权的实质性基