数据法与民法的制度基础比勘_张平华.pdf

2023 年第 1 期 总第 5 期新文科理论与实践No.1，2023Serial No.5Journal of New Humanities and Social Sciences数据法与民法的制度基础比勘张平华董媛媛摘要：对照考察数据法和民法的制度基础可见，二者虽然在形式上因 民法典 的宣示性规定可以合为一体，在精神实质上却存在明显的分离。数据法之数据客体不同于民法上的物、知识产品、网络虚拟财产，偏离了民法的逻辑起点；数据权利无法归类于单一民事权利，是多主体分享的权利束；数据关系时常突破合同相对性，偏离传统合同构造，其中的“同意”并非意思表示，数据侵权不适用传统侵权的归责原则、构成要件与责任方式。关键词：数据法；民法；数据客体；数据权利；数据关系DOI:10.20066/ki.37-1535/G4.2023.01.06数据并非虚幻的事物，因而离不开法律治理。法律治理既可以使数据的归属、传输、竞争更加有序，也可以直观展示、证实其客观实在性和经济效能。数据法以调整数据关系为己任，需要各法律部门的通力协作，其中民法无疑居于最为核心的地位。民法典 形式上调整数据关系，并于第 127 条宣示：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”；除外再无直接涉及数据的条文。因此，滋生了“数据法和民法关系如何”这一值得认真对待的问题。为回答这一问题，我们需要紧扣民法的精神实质，对照考察二者在客体、权利与关系三个方面的制度基础：数据客体和传统民事客体有何不同？数据权利能否单纯归于个人信息权、物权、知识产权？数据之债的关系能否适用合同法及侵权法？一、作为客体的数据客体是构建民事权利、法律关系的逻辑起点，数据客体和传统民事客体的明显差别将从根本上决定数据法与民法之不同。民法典 并无关于客体的专门编章；不过，总则编第五章全面构建了民事权利类型体系，间接承认了民事权利客体。数据成为法律关系的客体，既可以搭建成权利，也应当被保护。鉴此，须厘清以下三组关系：（一）数据和信息数据并非自然事物，而是以电子或者其他方式对信息的记录。信息记录古已有之，但在前作者简介：张平华，山东大学法学院教授、博士生导师（山东青岛 266237）；董媛媛，山东大学法学院博士研究生（山东青岛 266237）。基金项目：本文系山东大学人文社会科学创新团队资助建设项目“全面依法治国战略实施中的数据运用与数据治理”的阶段性成果。参见 数据安全法 第 3条、个人信息保护法 第 4条。新文科理论与实践 2023 年第 1 期数据时代，人们仅对信息记录载体进行保护足矣，因为彼时信息记录方式尚未电子化，数据偏于静态和分散，难以借助网络汇聚成大数据以实现快速传播，亦不易动辄出现被大规模侵害之情形。数据时代之法律则须对数据和数据载体分别立法，欧盟 通用数据保护条例（简称GDPR）和美国开放政府数据法案 将调整对象区分为内容和载体，前者仅调整个人数据内容，后者还调整数据载体；我国 数据安全法 和欧盟 数据治理法 亦将数据区分为物理层面和内容层面并予以分别界定。数据由按照一定规则排列的符码组成，本质上具有无形性，而有形的数字文件、电子载体将有助于数据的存储、共享、传播和效益发挥。在这一意义上，“数据”类似于票据、股票，信息则相当于票据、股票所表征的法律关系；只不过，后两者自身可以是有形的，而表征关系一定是无形的。数据通常涉及个人信息，但也可以基于非个人信息生成，还可以通过脱敏排除与个人信息的密切关联。因此，民法典 对个人信息、数据分别置于第 111条、第 127条规制，以示区别。数据具有财产价值，可以超越个人信息而具有极高的可让与性。个人信息属于人格利益，不宜以经济价值来衡量，具有人身专属性，并不具有可让与性。即便主体同意数据控制者对其个人信息进行收集和共享，也不等同于个人信息权利的全部转让。数据不等于个人信息权的财产化，后者是单一主体许可其个人信息权益归他人使用，从而产生了财产化收益或结果不过是在维持人格权益特质不变前提下的财产化。数据财产化反映了其游离于个人信息之上的物化特征，很大程度上并不依赖于单一数据，而是数据集合利用形成大数据的结果。在这一意义上，数据成为技术创新和经济增长的重要生产要素，具有较高的经济价值。例如，贵阳数据投行有限公司早在 2017年即完成了中国第一笔数据资产投资，并获得价值 200万元的涉质量类数据使用权；武汉达梦数据库股份有限公司申请科创板 IPO 获上海证券交易所问询，表明大数据已作为一种资本形式可公开发行证券进行交易。（二）数据和物数据既然是无形符码，就不属于民法上的有体物，数据客体也不能径直套用依托有体物形成的物化思维。通常情形下，信息记录汇集起来形成大数据在整体上发挥效能，大数据也不属于合成物、集合物及加工物。若认可经处理后数个数据在整体上成为一个合成物，承认其法律上的独立物的地位，则为发挥合成物的整体利用价值，法律自应设定各成分失去法律上之物的地位。实际上，单个数据并未因结合而丧失其原有的物之资格，例如单个个人信息仍能作为人格权的客体，仍然可被识别，可被单独许可使用与处理，当然也可被单独侵害。因此，数据并非单纯的合成物。数据也不同于集合物，因其往往围绕特定的目的进行加工处理，具有较高的整体性，体现了一定的合成物之特点。然而，各个数据并非简单集合形成大数据，而是运用技术手段处理形成了不同于原始单个数据的新物，单个数据之间的连接由符码组成，甚至形成了新的姜程潇：论数据双层结构的私权定位，法学论坛 2022年第 4期。纪海龙：数据的私法定位与保护，法学研究 2018年第 6期；申卫星：数字权利体系再造：迈向隐私、信息与数据的差序格局，政法论坛 2022年第 3期。王利明：数据共享与个人信息保护，现代法学 2019年第 1期。钱丽：贵阳首创数据投行模式 让数据在流动中创造价值，贵阳日报 2017年 2月 13日，第 3版。武汉达梦数据库股份有限公司已于 2022年 6月 29日递交招股说明书。该公司主要提供数据库产品及其技术服务，面向党政机关、大中型企事业单位为主的客户市场，若 IPO 成功则成为“国产数据第一股”。2022年 7月 19日其科创板 IPO 进入“已问询”状态。参见上海证券交易所：科创板股票审核：武汉达梦数据库股份有限公司，2022年 7月 19日 http:/ 9月 10日。64数据法与民法的制度基础比勘数据链。相较于民法上的集合物，大数据的各个组成部分具有紧密的连接性。同时，也不应承认数据中单个信息的完全独立性。以个人信息数据为例，个人信息属于人格权益，不特定个人信息汇集形成数据内容。如果承认单个个人信息的独立性，进而承认数据的可交易性，将违背传统人格权的不可交易性原则。（三）数据和知识产品、网络虚拟财产类似于知识产品，数据具有无形性而不具有物理排他性，可以被反复复制，被多数主体同时控制、支配；数据也具有信息垄断性或稀缺性，能够通过交易产生经济效益。然而，与知识产品的核心要素是内容的专属性和垄断性不同，作为信息电子记录的数据更具有形式化特点。从这一角度而言，知识产权是“自内向外”的实质化权利，数据权是“自外向内”的形式化权利。民法典 第123条列举了典型知识产权类型，并以兜底的方式强调“法律规定的其他客体”也可以是知识产品，体现了知识产权的开放性。这里的“其他客体”自然也须满足专有性、独创性等知识产品的本质要求。由此而论，满足独创性要求的数据也可以属于知识产品，但不能说一切数据都属于知识产品。此外，知识产品的独创性以及与之相关的利益空间相对确定，表现在法律规定的年限和许可使用范围；而数据的独创性是动态发展的，随着时代变化其所反映的利益也必将倍增。因此，试图穷尽所有的数据利益，注定是不可能完成的任务。在利益衡量上，数据之上的利益更具公共性，其不受版权保护的主要考量是避免出现数据垄断。我国最近有关数据知识产权质押的交易创新，很大程度上是为了回避物权法定主义，并不意味着数据脱敏加密后可成立知识产权。民法典 第 127 条从民事基本法的角度确认了数据客体，宣示了对数据的管辖或调整，丰富了民法客体的类型，但所对应的是何等性质的权利并不明确。本条属于引致条款，明确数据保护适用法律的特别规定，民法典 有意对数据权利的确认、行使、保护规则留下空白。本条也有意识地区分了数据与虚拟财产，反映了两者在立法上的牵连互动和性质上的差异。中国法学会 民法典草案建议稿 将信息规定在知识产权客体中，将网络虚拟财产单独规定“受法律保护”。民法总则（草案）一审稿第 104条规定网络虚拟财产为物权客体，第 108条规定数据信息为知识产权客体。在审议中，有的专家提出不同意见，认为将数据信息和网络虚拟财产规定为知识产权和物权的客体，还缺少充分的论证。因此，应当慎重对待。随后，立法机关按照审议意见进行修改，曾经打算将数据规定为衍生数据，规定在知识产权的条文（第 108 条）中，删除“网络虚拟财产”这种权利客体。在讨论中，与会专家坚决不同意这种做法。最终二审稿把数据和网络虚拟财产分别从知识产权客体和物权客体的规定中拿出来，单独规定了第 124 条，即“法律对数据、网络虚拟财产的保护有特别规定的，依照其规定”。网络虚拟财产的定位和保护相对比较清楚。截至 2019 年 5 月 20 日，直接以 民法总则 第 127 条作为裁判依据的民事判决共 37份，除部分法条引用错误或文字错误外，其他均为关于游戏角色、比特币等“网络虚拟财产”的判李爱君：数据权利属性与法律特征，东方法学 2018年第 3期。梅夏英：数据的法律属性及其民法定位，中国社会科学 2016年第 9期。许可：数据权利：范式统合与规范分殊，政法论坛 2021第 4期。谢鸿飞：财产权的公共性，上海政法学院学报（法治论丛）2022年第 5期。数据和网络虚拟财产肯定不是民事权利，而是民事权利客体，但究竟是何种民事权利的客体，并无明确规定。参见杨立新：民事权利客体：民法典规定的时隐时现与理论完善，清华法学 2022年第 3期。杨立新：民事权利客体：民法典规定的时隐时现与理论完善，清华法学 2022年第 3期。65新文科理论与实践 2023 年第 1 期决，并采“网络虚拟财产属于民事权利客体”之表述，而未涉及“数据”的法律属性。可见，作为逻辑起点，数据不同于信息、物、知识产品及网络虚拟财产，由此逻辑起点衍生的权利与关系也应有所不同。这意味着数据权不能直接适用物权、知识产权、人格权等传统权利类型。接下来展开的数据权利、数据之债的研究，将进一步验证这一推论。二、数据权的“权利束”和“义务群”对数据赋权以保护各方主体的权益已成为紧迫的制度需求。一般地说，人们需要先明确界定数据权益之属性，给出民法定位，再展开规范设计。然而，由于数据权利具有多元属性，且各种属性相互杂糅，无法醇化为一元事物，在民法上也无法给出完整的体系设计。（一）数据的财产权化1.政策导向和数据的财产化。一定意义上，将数据权益界定为人格权还是财产权，将会使权益主体获得不同的保护力度。其中的“人格权说”无疑强化原始数据者的地位，“财产权说”则更有利于数据使用和流通。相异的界定也反映了一国（或共同体）对数字经济之不同的政策导向。美国相关法律更注重个人信息的利用，试图隔离网络中间商，使其免于对用户的不当行为担责，以促进数据产业的发展；欧盟则采行了比美国更加严格的人格权保护路径。具体来讲，一是尤为强调个人信息作为基本权利和自由的崇高定位，使得互联网企业活动空间十分有限；二是为网络服务商创立了特别责任，平台在欧洲遭遇诉讼的风险极高，简单一条禁令就可以要求企业对现有体系进行重构，导致其无法有效运行，涉身其中的程序员则甚至因此入狱。目前一些国家通过采取源代码加密、跨境数据流量限制、数据中心本地化等措施，加强数据流动监管，但是这些措施不可避免地形成了数字经济时代的新型数字贸易壁垒，而且并未有效地阻止个人数据泄露、盗用等问题。欧盟通过制定 一般数据保护条例，试图实现数字贸易和个人信息保护的协调发展，在世界范围内具有创设规则的典范意义。我国数字经济近年来虽然获得较快发展，但在个人隐私保护方