涉外遗嘱继承的法律适用模型_李登舟.pdf

安徽警官职业学院学报20226安徽警官职业学院学报202262022年第6期第21卷（总第123期）No.6，2022General No.123，Vol.21安 徽 警 官 职 业 学 院 学 报Journal of Anhui Vocational College of Police Officers涉外遗嘱继承的法律适用模型李登舟（安徽大学法学院，安徽合肥230601）【摘要】中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 对涉外遗嘱继承的法律适用有较完备的规定。总体而言，涉外遗嘱继承关系中不同情形下的冲突规范适用有四种模型，将其与我国司法实践进行对比，可以发现实践中仍存在误用的情形，反映出人们对国际私法理论的误解。只有厘清这些问题，才能更好地适用冲突规范，以解决相关的涉外民事争议。【关键词】涉外遗嘱继承；法律适用；国际私法【中图分类号】D923.5【文献标识码】A【文章编号】1671-5101（2022）06-0038-06一、遗嘱继承法律适用模型1985 年我国颁布的 继承法 第一次规定了涉外继承的法律适用，1987 年颁布的 民法通则 再一次规定了涉外继承的法律适用。这两部法律并未将继承按照遗嘱继承和法定继承区分，仅按遗产的物权性质规定了区别制的冲突规范。2011 年我国颁布了 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法（下称“法律适用法”），正式将涉外继承中的法定继承与遗嘱继承区分开，其中遗嘱方式与遗嘱的效力分别按照相应的冲突规范选择适用的法律，并在该法的最后一条规定在涉外继承上优先适用法律适用法。因为该法中并未明文规定区别制，所以学界普遍认为 法律适用法 在遗嘱继承的问题上采取同一制的态度，本文的第一部分也持同一制的观点进行分析。因为 法律适用法 的第五十一条实质上赋予了该法在涉外遗嘱继承的法律适用问题上的溯及力，并且 2021 年生效的 中华人民共和国民法典（下称“民法典”）于生效的同时废止了 继承法与 民法通则，本文不再讨论 继承法 与 民法通则 背景下的涉外遗嘱继承。在 法律适用法 的语境下，涉外遗嘱继承案件的法律选择其实是清晰明确的，我们可以通过逻辑推理得到四种涉外遗嘱继承案件的主要类型及其在理想状态下的冲突法规范的适用。当然，包含涉外因素是适用 法律适用法 的前提，被继承人留有遗嘱是发生遗嘱继承的前提，该部分将不再进行赘述。（一）完全遗嘱继承这是一种最理想的遗嘱继承类型，是指被继承人所留的遗嘱合法有效，且遗嘱完全处分了所有财产。在这种情形下，法官分别援引 法律适用法 第三十二条和第三十三条，确认遗嘱成立且有效，即可按照遗嘱的内容进行遗产的分配。例如，在周某 1、王某某等与周某 2、张某 2 法定继承纠纷案中，二审法院针对被继承人所立遗嘱依据 法律适用法 第三十二条和第三十三条的规定，选择适用了美国纽约州的法律，严格论证了其是否成立与是否有效两个问题，而最终确认遗嘱具有法律效力，按照遗嘱进行了遗产分配。（二）部分遗嘱处分部分遗嘱处分是指，被继承人所留遗嘱虽然合法有效，但因为只处分了部分遗产，还涉及遗产的法定继承。在这种情形下，法官除了需要选择法律确认遗嘱合法有效外，还需要根据 法律适用法 第 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 第五十一条：中华人民共和国民法通则 第一百四十六条、第一百四十七条，中华人民共和国继承法 第三十六条，与本法的规定不一致的，适用本法。见（2017）沪 02 民终 1359 号。【收稿日期】2022-10-09【作者简介】李登舟（1997-），男，安徽合肥人，安徽大学法学院 2020 级国际法学专业硕士研究生。研究方向：国际私法。38民 商 法 学李登舟：涉外遗嘱继承的法律适用模型安徽警官职业学院学报20226安徽警官职业学院学报20226三十一条选择对未处分的遗产进行法定继承所适用的法律。例如在曲某 1 与曲某 3 等婚姻家庭、继承纠纷案中，被继承人虽然留有合法的公证遗嘱，但遗嘱只对涉案房屋中的二分之一进行了处分，故剩余部分应当按照法定继承进行分配。（三）部分遗嘱有效在这种类型中，被继承人的遗嘱由于某种原因而导致部分无效，如处分了与他人共有的财产、处分了属于他人的财产、违反法律、行政法规的强制性规定。虽然被继承人的遗嘱被部分宣告无效，但这并不必然导致法定继承的发生，如果有效部分已经完全处分了全部遗产，则不会出现适用法定继承的情形，也无需就法定继承应当适用的法律进行选法。如，在一些案件中，被继承人的遗嘱会处分与配偶共有的房产，虽然处分他人的部分无效，但对自己所有份额的处分不应被认定为无效，而遗产也并不会因此增加未处分的部分。如果遗嘱部分无效导致遗产出现未处分部分，则需要就该部分进行法定继承。（四）无法遗嘱继承当被继承人所留遗嘱因为方式不符合法律规定而被认定为不成立，或因为其他要件不符合法律规定而被认定无效时，不能发生遗嘱继承，而需要进行法定继承，所以称其“无法遗嘱继承”。在这种类型中，法官通过根据 法律适用法 第三十二条、第三十三条选择可以适用的准据法都不能确认遗嘱有效时，转而根据 法律适用法 第三十一条选择法定继承所适用的准据法。在极端情况下，当被继承人所留遗嘱虽然没有明显的瑕疵，但其遗嘱并未对财产做出实质性的分配时，也不能认定其为有效遗嘱。例如，孔某、伍某法定继承纠纷中，被继承人遗嘱内容为“我所财产包括房屋现金、工厂股权由老婆、子儿全权负责。”因无法确认其对财产做出了处分的意思表示，而不能被认定为有效的遗嘱。从以上四种类型可以看出，遗嘱继承案件并不必然排斥法定继承的发生，在满足一定条件时，也会出现在一起案件中需要先后根据 法律适用法第三十二条、第三十三条和第三十条的情况。其中第四种类型因为涉及遗嘱的法律选择问题，虽然实际上不会发生遗嘱继承，但同样应该属于涉外遗嘱继承案件。在实践中，某一个案件的具体分类，需要在案件经过审理后才能得出，以上对各类的描述是以结果与原因倒置的方式进行的，并非因案件的类型而进行某一流程，而是通过对案件进行演绎后形成了类型。二、实证比较在通过逻辑推理的产生的理论模型的基础上，从“裁判文书网”上选取涉外遗嘱继承案件进行比较研究，可以发现司法实践中的法律适用与理想的理论模型存在一些差距，我们可以通过案例发现一些常见的“偏差”。需要强调的是，本文仅讨论司法实践中对冲突规范进行适用的问题，而不讨论法官在选择法律后对实体问题进行的论证。由于客观条件限制，本次研究仅选出了 68 个有效的案件样本，虽然不足以发生统计学上的效果，但足够反映实践中一些问题存在的现实性。（一）继承冲突规范内部的不当适用根据法律推理产生的模型来看，在不同的情形下，冲突规范的适用模式是相当固定的，然而在实践中并非如此。例如：在欧某与佛山市顺德区陈村镇南涌社区居民委员会遗赠纠纷案中，被继承人虽然留有遗嘱，但法官却称“因本案涉及不动产继承，故应适用不动产所在地法律即内地法律审理。”案件虽然完全不涉及法定继承，法官却依然在最后“依照 法律适用法 第三十一条”做出了判决。在陈某 1 与陈某 2 遗嘱继承纠纷案中，法官虽然在论证的过程中依 法律适用法 第三十三条确认了遗嘱的有效性，却仍然在最后的判决部分加入了第三十一条，尽管本案同样与法定继承毫无干系。事实上，在 68 个样本中仅有 5 起案件不涉及不动产，而在剩余所有案件中，遗产中的不动产皆位于中国境内，并且为主要争议的遗产。在这种情况下，不分情况直接依据第三十一条适用不动产所在地法显然是“轻松”的选择。更有甚者，有些法官还将 法律适用法 第三十六条作为选择中国法的依据。尽管在大多数案件中，被继承人的遗嘱皆是符合中国法的，但随着中国公民在全球活动中参与度的上升，简单化依据规范适用中国法难免会产生错误的影响。例如，在 W 某与张某等继承纠纷案中，法官甚至未将案件认定未涉外民事纠纷，直接见（2016）京 0108 民初 27862 号。见（2018）粤 0606 民初 7924 号。见（2018）粤 0606 民初 16290 号。39民 商 法 学李登舟：涉外遗嘱继承的法律适用模型安徽警官职业学院学报20226安徽警官职业学院学报20226适用中国法否定原告提供的遗嘱的效力，因而随后被上级法院撤销判决发回重审。（二）其他冲突规范间的不当适用在一些案件中，法官在冲突规范应用的理解上与理论模型有较大的不同，反映了某些法官对 法律适用法 的误解，或出于希望适用自己熟悉的中国法律的结果，反向选择“支持”自己的冲突规范。例如，在欧某甲与欧某乙、欧某丙遗嘱继承纠纷案中，在 法律适用法 明文规定涉外遗嘱继承的法律适用的情况下，法官依然依据该法的第二条，根据最密切联系原则选择适用了中国法律。在所选涉外遗嘱继承案件中对该条的错误适用仅有一例，但经检索，该条规范在涉外合同纠纷中被适用的相当普遍。在一些案件中法官虽然确认其为合同纠纷，却不依据 法律适用法 的第四十一条选择适用的准据法。在另外 4 起案件中法官因遗产中的不动产位于中国而选择依据 法律适用法 第三十六条适用中国法，无视了冲突规则的范围要求，同时引起了一个未见学者讨论的问题，将在后文进行探讨。但在其 3 起案件中，被继承人所留遗嘱皆符合中国继承法 的规定，即便出于适用自己熟悉的本国法的目的，这样的法律选择的理由也有些多此一举，也反映出一些法官对无条件选择性冲突规范的陌生，和对其中适用外国法的可能性的逃避。在另外一起案件中，法官虽然根据 法律适用法 第三十二条、第三十三条做出了被继承人的遗嘱“只需符合中国香港法或中国大陆法，均成立且有效”的判断，但进一步援引了 继承法 第三十六条，依遗产的不动产所在地而选择适用中国法。此种法律适用显然违反了 法律适用法 第五十一条的规定，也不符合第三十二条和第三十三条的同一制的精神，即使原被告双方争议的遗产仅为一处不动产。根据 法律适用法 的规定，继承关系并不适用当事人意思自治的原则，然而在司法实践中，仍有数起案例采纳了当事人的法律选择。1在以上错误适用中反映的理论问题，将在下一部分集中探究。三、理论研究（一）意思自治的取舍根据 法律适用法 第三条的规定，只有法律明确规定时，当事人才可自主选择涉外民事关系适用的法律。所以严格来说，法律适用法 并不支持意思自治原则在涉外遗嘱继承案件中的适用。因为遗嘱继承本身就具有强烈的意思自治的属性，将意思自治原则引入涉外遗嘱继承的法律适用似乎情有可原，也有研究者支持限制性的引入意思自治原则。2就全球来看，2012 年欧盟制定的 欧洲议会和理事会第 650/2012 号条例（即学界俗称的欧盟 涉外继承条例，以下用此简称）在第二十二条中规定一个人可以以明示的方式或在其遗嘱中选择其继承所适用的准据法，可以是其做出选择时的国籍国法，也可以是其死亡时的国籍国法，具有多重国籍时，可以选择其中任一国籍国的法律。而在第二十四条第二款中规定，当事人可以根据第二十二条选择遗嘱效力适用的法律。在法律实践中，我国也有当事人选择法律的实例。例如在黄某某诉谢某等遗嘱继承纠纷案中，被继承人在遗嘱中声明应适用香港地区法律处理其遗嘱。在其他一些案件中，法官则依据双方当事人的共同意思选择适用中国法律。但是，意思自治原则是否应当被引入涉外遗嘱继承的法律适用中，是值得揣摩的。首先，被继承人的意思自治是遗嘱继承中的适用意思自治原则中的应有之义。遗嘱是被继承人自由意志的体现，出于尊重被继承人的意思，允许其选择遗嘱效力适用的法律是符合法理的。但如果将意思自治原则见（2018）京 0102 民初 15537 号、（2019）京 02 民终 11151 号。见（2015）佛顺法均民初字第 468 号。通过无讼案例（）网站检索在引用了 法律适用法 第二条的案件得到 424 篇裁判文书，其中关于合同纠纷的共有 91 篇裁判文书，其中有 37 篇并未援引 法律适用法 第四十一条。如（2014）珠中法民四终字第 10 号。见（2015）佛顺法均民初字第 1311 号、（2016）琼 9002 民初 1361 号、（2016）粤 0606 民初 974 号、（2014）吴江民初字第1802 号。见（201