数字人权规范构造的体系化展开_高一飞.pdf

数字人权规范构造的体系化展开高 一 飞*内容提要:数字人权的规范构造，意在将数字人权从价值观念转化为融贯于现有法律体系的制度规范。数字人权从内容上可分为数字生存权、数字自由权、数字平等权、数字救济权四类二阶权利，并进一步衍生出一个具有开放性的权利体系。数字人权规范的形式构造，可基于法律概念、法律规则、法律原则三者的互动关系理论。数字人权规则的司法适用需要借助演绎推理和类比推理;数字人权原则的司法适用重在明确权衡的情境，并细化权衡的方法。在数字人权规范的适用过程中，解决权利竞合问题宜遵循最小限制原则和最大相关原则;解决权利冲突问题需经过三阶权衡:基于数据的可识别性进行前置性判断、以公共利益为取向作出利益衡量、根据比例原则检验合理性。关键词:数字人权数字法学规范构造数字权利数字化生存引 言近年来，在数字技术变革与人权话语力量的双重驱动下，数字人权及其话语体系进入了法学理论研究者的视野。数字人权被界定为“展现着智慧社会中人的数字化生存样态和发展需求的基本权利”。1 学界提出数字人权的概念，为的是“在价值上申言数字科技必须以人为本，必须把人的权利及尊严作为其最高目的，并以人权作为其根本的划界尺度和评价标准”。2 尽管学界对于数字人权是否构成第四代人权存有争论，3 鉴于全球范围内隐私和数据保护已成为诸多人权组织的高度优先事项，4 有关数字人权的研讨不仅没有止步，还日益深入。因应数字时代人权保护的多重危机与全新挑战，数字人权研究已逐渐从概念证成、价值宣示和话73*1 2 3 4 浙江工商大学法学院副教授。本文系国家社科基金青年项目“数字人权的司法保障机制研究”(21CFX005)的阶段性成果。马长山:智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障 ，中国法学2019 年第 5 期，第 17 页。张文显:新时代的人权法理 ，人权2019 年第 3 期，第 21 页。参见刘志强:论“数字人权”不构成第四代人权，法学研究2021 年第 1 期，第 20 页以下;刘志强:“数字人权”再反思 与马长山教授等商榷 ，政法论坛2022 年第 6 期，第 66 页以下。See ebekah Dowd，The Birth of Digital Human ights:Digitized Data Governance as a Human ights Issue in the EU，NewYork:Palgrave Macmillan，2022，p 40语传播，转向对于数字人权实在化的讨论，致力于推动数字人权从一种价值观念转化为融贯于现有法律体系的制度规范。例如，有学者尝试将抽象的数字人权分解为各式各类的具体权利，论析数字人权的保护方式或实现路径，5 也有学者着重探究具体场景下的权利保障议题，如个人信息权(益)保护、数据权利保障、对人脸识别技术的治理等。6 这些研究虽然方法不同、视角各异，却都隐含了对数字人权进行规范构造的努力。数字人权的规范构造聚焦人权的价值理念“成为规范”的过程，希冀将应有人权尽可能地转换为法定权利。应有人权、法定人权、实有人权三者的比值，是衡量人权事业发展的重要标准，7 也反映着数字人权的规范化程度。实践中，人权“可能沿着不同的层面和尺度具体展开”，8 从“数字人权”向“数字权利”的转换既不是一种等值切换，9 也不是要将碎片化的数字权利简单地堆集在一起，而是必须遵循特定的转化机制。因此，数字人权理念首先要在宪法秉持的“国家尊重和保障人权”的法治语境中展开，然后通过理念到规范的具体化过程，科学合理地建构数字人权的法律规范及其体系。在法学理论中，“规范构造”隐含三项基本要求，即本体论层面的明确性、认识论层面的权威性与方法论层面的可适用性。与之相应，数字人权的规范构造需从三方面着手:其一，把握数字人权内容具体化过程中的关键性要素，将数字人权塑造成结构严密、内涵清晰、价值内核一致的数字权利体系;其二，根据法律规范的形式要求构造具体的数字权利，确保数字权利体系与既有的法律体系相融贯;其三，在数字人权规范司法适用的动态过程中，借助特定的法学方法实现预期的人权保障目标。这三项任务相互关联，共同决定着数字人权能否从一项应有人权，科学、全面地转化为法定人权和实有人权。一、数字人权规范的内容构造法律规范是法律关系形成、变更和消灭的法律依据，旨在明确“某事应当是或应当发生，尤其是某人应当以特定方式来行为”。10数字人权规范既指代与数字人权相关的法律规范，也表征具有法律约束力的数字人权诉求。数字人权规范构造的首要任务在于“内容构造”，即明确数字人权规范所调整的主体对象和行为对象，从而将抽象的人权价值诉求具体化为数字权利，建构数字权利体系。(一)数字人权规范调整的主体对象在人权理论产生之初，人权规范以自然人为权利主体，以国家为义务主体，内涵着个人对83法学研究2023 年第2 期5 6 7 8 9 10参见桂晓伟:智慧社会的数字人权保护 基于“能力路径”的理论建构，法学评论2023 年第 1 期，第 153 页以下;郑智航:数字人权的理论证成与自主性内涵 ，华东政法大学学报2023 年第 1 期，第 35 页以下;丁晓东:论“数字人权”的新型权利特征 ，法律科学(西北政法大学学报)2022 年第 6 期，第 52页以下;杨学科:第四代人权论:数字时代的数字权利总纲 ，山东科技大学学报(社会科学版)2022 年第 2 期，第 10 页以下。参见周维栋:个人数据权利的宪法体系化展开 ，法学2023 年第 1 期，第 32 页以下;申卫星:数字权利体系再造:迈向隐私、信息与数据的差序格局 ，政法论坛2022 年第 3 期，第 89 页以下;李蕾:从信息权利到信息人权:法理证成与分层建构 ，人权研究2022 年第 3 期，第 83 页以下;郭春镇:数字人权时代人脸识别技术应用的治理 ，现代法学2020 年第 4 期，第 19 页以下。参见万斌、诸凤娟:人权的四维透视 ，浙江学刊2009 年第 6 期，第 103 页。张龑:论人权与基本权利的关系 以德国法和一般法学理论为背景 ，法学家2010 年第 6 期，第 20 页。数字人权的概念主要在价值层面发挥作用，它强调要在数字时代的多重变革中张扬人权价值、捍卫人的主体性。作为数字人权的实在化表达，数字权利以具体性和法定性为基本特征，需以法律规范作为载体。奥 汉斯凯尔森:纯粹法学说，雷磊译，法律出版社 2021 年版，第 6 页。于国家作为或不作为的要求。即便二战之后产生了诸多有关人权主体的理论争议，以“国家个人”的纵向关系为主要调整对象仍旧是人权的本质特征。但是，数字技术再次推动了社会结构变迁，在“数字身份”日趋重要和“数字权力”日渐膨胀的数字时代，对数字人权规范进行内容构造，必须重新界定权利主体和义务主体，并重塑二者间的关系。1数字人权规范中的权利主体在主体意义上，将人权具体化为权利是一种限缩性构造，即将“孤立的、自主的”的个人，11具体化为齐备权利资格的公民。这一过程虽然充满争议，却不触及根本性改变，因为对权利主体和权利内容的认识，都是以人的生物属性为出发点和落脚点的。然而，数字技术塑造了“物理世界数字世界”“现实生活虚拟生活”“物理空间电子空间”等双重构架。12在“社会数字化”的新常态下，数字人权理论关注到了人的数字属性，强调数字技术赋予了个体一种前所未有的数字身份。鉴于人的本性乃是人权产生的正当性根源，以人的数字属性为基础，也就自然而然地推导出数字人权存在的合理性。13有学者甚至更为激进，认为出于保证数字人权独特性与独立性之目的，不妨把数字人权限定为一种数字化的人权类型。14不过，数字人权依然以捍卫“人”的价值为目标，虽然在理解“人”和“人之为人必不可少”的基本需求时，数字人权理论洞悉了数字技术对于“人”之意义的塑造功能，但考虑到人权与特定时代的生存、生产、生活方式紧密关联，15无论将数字人权具体化为何种数字权利，权利主体的数字属性都不能脱离其生物属性单独存在。人的生物属性与数字属性的共存与互动，恰好也解释了“数字化生存”的兴起发展过程:当数字技术从单纯的技术手段，一跃成为人类生产和生活不可或缺的基础设施，数字技术便创造了相对独立于实体空间的虚拟空间;当数字技术深嵌于社会运转之中，数字虚拟空间的“作用力”又会不断传导至实体空间。“数字化生存”的现实，意味着人的数字属性与生物属性愈发密不可分，甚至无法区分。在构造数字人权规范时，必须同时考量权利主体的生物属性和数字属性，才能确保数字人权得到全面和整体的保障。此外，大量的数字技术应用行为，实质上是直接将数字化方式作用于人的生物属性，这些行为无法径直归入传统人权的规范体系，而是有赖于对现有法律规范及相关概念进行解释。这意味着，在把数字人权具体化为数字权利的过程中，权利主体的生物属性仍旧具有基础意义。正如有学者所说:“数字人权作为一种新型人权，并非完全与传统人权割裂开来，而是在对传统人权转型升级的同时，又拓展出了新的人权内容。”162数字人权规范中的义务主体在传统人权理论的谱系中，人权规范并不干涉私主体之间的关系。然而，数字科技的广泛应用不仅推动了权力的去中心化，还催生出了数字权力这一新型权力。以数字技术为基础，数字社会将“广泛性权力和深入性权力、威权性权力和弥散性权力以前所未有的方式结合起来，并通过显著提高权力实施能力而提升权力的运作密度”。17这种新型权力以一种隐蔽化、客93数字人权规范构造的体系化展开11121314151617参见 美 杰克唐纳利:普遍人权的理论与实践，王浦劬等译，中国社会科学出版社 2001 年版，第 99 页。参见马长山:智能互联网时代的法律变革 ，法学研究2018 年第 4 期，第 21 页。参见龚向和:人的“数字属性”及其法律保障 ，华东政法大学学报2021 年第 3 期，第 76 页。See Liudmyla Ostafiichuk，Digital Technologies in Litigation vs Digital Human ights，7 Eur J L Pub Admin 126(2020)参见常健:人的数字化生存及其人权保障 ，东南大学学报(哲学社会科学版)2022 年第 4 期，第 46 页。前引 13，龚向和文，第 77 页。周尚君:数字社会对权力机制的重新构造 ，华东政法大学学报2021 年第 5 期，第 26 页。观化、系统化的方式作用于社会成员，构成了对个体人权的直接威胁。在现代社会，“权力的义务性是权力概念的应有之义”，权力主体履行其对权力对象的义务，“是卫护公民权利和保障人的尊严的客观需要”。18就此而言，扩展数字人权义务主体的范围，要求数字权力主体承担相应的人权义务，不仅是数字权力膨胀的必然结果，也是数字社会良性运转的必要条件。数字权力既是传统国家公权力的延伸，也可视为一种新型的社会公权力。社会公权力源于“拥有巨大势力、类似国家的私团体”，且这些私团体“产生了威胁一般国民人权的事态”。19参酌基本权利第三人效力理论，将某些企业法人视作社会公权力主体并要求其承担人权义务当无疑义。不过，数字社会中的权力生成机制具有特殊性，宜采第三人效力理论中的直接效力说，将数字人权义务定位为一种直接性义务。当社会公权力“在场”时，数字人权规范可直接适用于调整个体与企业法人之间的关系，而不必经由私法规范的转介适用。首先，采直接效力说更有利于实现数字人权的价值追求。“基本权利私人间效力问题的实质和核心就是防止社会公权力侵害基本权利”，20数字人权意图抵御的是一切干涉个体自主性的数字权力，并希求数字权力主体承担某些积极义务。按照国家与社会的二元划分，“数字化包含着国家自身的数字化，但它更多、更广和更可持续的来源是社会”，21社会构成了数据生产、分配和交换的主要场域，数字人权规范所要处理的权利义务关系，更多存在于社会公权力主体与私人主体之间。若采间接效力说，不仅可能消解数字人权的纵向性，也将增加人权主体范围的不确定性。其次，直接效力说与数字人权规范所欲处理的主体关系更加契合。在数字技术的加持下，社会结构日益精细与复杂，近代以来