数字经济发展的经济法理论因应_张守文.pdf

第 41 卷第 2 期2023 年 3 月政 法 论 坛Tribune of Political Science and LawVol.41,No.2Mar.2023数字经济发展的经济法理论因应张守文摘 要：对于数字经济发展带来的诸多挑战，需要在经济法理论的不同层面做出具体回应。首先，在本体论和发生论层面，数字经济并未改变经济法学既有的基本理论框架，运用经济法理论仍可解释数字经济发展的基础及其经济法规制问题；其次，在价值论层面，对数字经济进行经济法规制，仍需遵循和兼顾经济法的各类价值，这更有利于保障和促进数字经济的发展；最后，在规范论和运行论层面，针对数字经济所带来的诸多新问题，需要正视相关主体及其权利、责任追究等方面的特殊性，改变不适应数字经济发展的理论和制度，并在经济法的制定和实施中加以落实。上述三个层面体现了数字经济时代经济法理论的“变与不变”，把握上述“因应之道”，不仅有助于揭示数字经济与经济法的紧密关联以及相应的经济规制原理，深化经济法、信息法和数字法治的理论研究，也有助于切实推进制度完善，促进数字经济的有序健康发展。关键词：数字经济；经济法；理论因应；数字经济法；变与不变一、问题的提出市场化、信息化和全球化的迅速发展，引发了诸多领域的惊世巨变。从技术革命到产业转型，从制度变迁到理论创新，可谓日新月异，令人目不暇接。特别是融入现代信息技术的产业数字化和数字产业化，极大推进了数字经济的发展，但也对既有理论和制度提出了广泛挑战。对此如何进行理论回应和制度应对，已成为普遍关注的重大现实问题。针对数字经济发展带来的诸多法律问题，学界已有大量研讨。例如，对各类平台的义务和责任，尤其是对平台经济领域反垄断的研究；对网络安全、数据安全，特别是对个人信息权保护的探讨；对人工智能、区块链等法律问题的具体研究，等等。在上述分问题、分领域的“分散研究”的基础上，还需要从数字经济与法律调整相结合的角度展开“整体研究”，以提炼数字经济的共性问题，分析在哪些方面需要对既有理论和制度作出改变或调整，这对于深化法理学和相关部门法研究尤为重要。从部门法研究的视角看，由于数字经济主要涉及经济问题，与经济法的关联更为密切，因而需要经济法研究有更多回应。除了上述整体法学应关注的重要问题外，经济法研究还需回应一些特殊问题。例如，数字经济发展是否会导致经济法基本理论框架和调整基础的改变，如何理解数字经济与经济法作者简介：张守文，北京大学法学院教授。基金项目：本文系国家社科基金重大专项“税收立法的核心价值及其体系化研究”（19VHJ008）的阶段性成果。参见 美 布尔金：信息论：本质多样性统一，王恒君等译，知识产权出版社 2015 年版，第 22-26 页。参见孙晋：数字平台的反垄断监管，中国社会科学2021 年第 5 期。参见梅夏英：在分享和控制之间 数据保护的私法局限和公共秩序构建，中外法学2019 年第 4 期。参见 美 施博德、沈向洋：未来计算：人工智能及其社会角色，北京大学出版社 2018 年版，第 27、45-46 页；意 弗洛里迪：第四次革命：人工智能如何重塑人类现实，王文革译，浙江人民出版社 2016 年版，第 205-213 页。第 2 期39张守文：数字经济发展的经济法理论因应 的良性互动，等等。由于上述问题与经济法的产生和发展基础、调整范围等直接相关，因而需要从经济法的本体论、发生论层面展开解析。此外，数字经济作为新兴领域，对其带来的大量新问题短期内往往难以形成清晰的共识。面对纷至沓来的纷繁的观点和纷乱的争议，社会公众、监管机构等往往来不及充分消化，就被裹挟于信息技术和相关产业迅疾发展的浪潮之中，只能在不断的努力学习和辨析中逐步跟进。为此，研究者应在急剧的变化中冷静观察，透过万马奔腾的扬尘，看清数字经济发展的路径和走向，并明确经济法规制应遵循的重要价值，对此需要从经济法的价值论层面展开探讨。另外，数字经济作为重要的新经济形态，代表着经济的未来发展方向，需要经济法有效保障和促进其发展。近些年来，各重要经济体均高度重视数字经济发展，并推出诸多战略、计划和制度加以 促进和保障。例如，欧盟曾推出数字化单一市场战略 人工智能协调计划 通用数据保护条例（GDPR）等，以回应数字经济的发展。为此，应当对各类主体及其权利、义务、责任的制度安排作出相应变革和调整，由此会带动相关新型规则的确立和形成，并影响各类主体的权益和经济法的法治体系运行。对此，需要从经济法的规范论、运行论层面展开研究。可见，上述数字经济发展与经济法调整的相关问题，涉及经济法的本体论、发生论、价值论、规范论、运行论等诸论，可以将上述问题的研讨整合为统一的“数字经济法研究”或称“数字经济的经济法研究”。目前对“数字经济法”尚存在不同理解：它在广义上是指“与数字经济有关的法”，如英国 2017 年制定的数字经济法；在狭义上是指“数字领域的经济法”，因而会具有“监管法”“发展法”的性质，以及“发展促进法”的功能。对“数字经济的经济法研究”，可以在“技术经济法律”或更为具体的“信息技术数字经济经济法”的分析框架下展开，这既有助于分析技术创新对相关产业以及整体经济发展的影响，揭示经济法规制与数字经济发展的交互影响，也有助于总结经济法各具体部门法的研究成果，发现数字经济法律调整的共性问题，推进有关数字经济的整体法学研究。有鉴于此，针对数字经济的特殊性及其带来的诸多挑战，本文将结合学界对经济法理论“变与不变”的不同认识，着重探讨经济法的理论因应问题。通过不同理论层面的具体分析，本文试图强调以下方面：第一，在本体论和发生论层面，数字经济发展并未改变经济法学既有的基本理论框架，运用现有理论仍可解释数字经济发展的基础及其经济法规制问题。第二，在价值论层面，对数字经济进行经济法规制，仍需遵循和兼顾经济法的各类重要价值，这更有益于保障和促进数字经济的健康发展。第三，在规范论和运行论层面，针对数字经济带来的诸多新问题，应根据现实需要改变相关理论和具体制度，并在经济法的制定和实施中加以落实。明晰上述三个理论层面的“变与不变”，有助于厘清经济法理论因应数字经济发展的认识分歧，从而明确具体制度的改进方向，推进数字经济的有序健康发展。为此，下面将从三个理论层面分别展开具体研讨。二、本体论和发生论层面的观察何为数字经济，它是如何生成的？它对经济法的调整对象、发展路径是否会产生影响？数字经济发展与经济法规制之间存在何种关联？这些基础问题会直接影响后续问题的讨论，需要从本体论和发生论的视角先予阐明。（一）数字经济的特殊性及其与经济法的关联数字经济是继农业经济、工业经济之后的主要经济形态，是以数据资源为关键要素，以现代信息网络为主要载体，以信息通信技术融合应用、全要素数字化转型为重要推动力，促进公平与效率更加统一的新经济形态。同时，在市场化、信息化、法治化、全球化背景下，数字经济也是一个与法治 参见刘艳红：人工智能法学研究中的反智化批判，东方法学2019 年第 4 期。参见 加 斯尔尼塞克：平台资本主义，程水英译，广东人民出版社 2018 年版，第 5 页。40政 法 论 坛2023 年系统紧密相关的经济系统。基于上述界定，与既往的经济形态相比，数字经济至少具有如下特殊性：它以全球互联网为基础，几乎可实现实时信息交换，具有突出的快捷性；它经由数字化使各类产业高度融合，具有高渗透性；它能够大幅度降低交易成本，具有高效率性或高效益性；它比传统经济形态更环保，具有正外部性和可持续性。数字经济的上述特征，有助于使经济运行“更经济”，这与经济法所追求的“经济性”目标是内在一致的，同时，也是后续分析的重要基础。鉴于数字经济更易于实现规模经济和范围经济，为经济发展提供新动能，各主要国家均将其作为产业转型升级的重要方向和依托，并至少将数字经济定位于数字基础设施和电子商务这两大领域。我国对数字经济的理解较宽，主要涉及两个方面：一是数字产业化，其核心是信息产业或数字产业，这是数字经济的基础；二是产业数字化，即通过相关产业的数字化，为各产业发展赋能，以实现提质增效。随着数字经济与传统实体数字经济日益融合，我国数字经济规模日益扩大（目前已占经济总量的40%左右），其对产业转型、经济增长的带动作用持续凸显，已成为整体经济发展的重要引擎，同时，对宏观经济运行和微观市场秩序也存在重要影响，迫切需要通过经济法的调整，加强宏观调控和市场规制，从而保障和促进数字经济的健康发展。与工业经济不同，数字经济的产生不仅有赖于市场化和全球化的环境，更离不开信息技术发展带来的高度信息化。事实上，如果没有国家大力推进信息化，就没有数字经济赖以产生的技术基础；如果没有市场化和全球化，就没有对信息化的巨大现实需求和推动，也就缺失了数字经济迅疾发展的土壤和空间。可见，市场化、信息化、全球化这“三化”紧密相关，对于数字经济发展至为重要。此外，在我国着力构建新发展格局、推进高质量发展的新发展阶段，数字经济既需要上述“三化”融合的发展环境，也需要法治化的制度框架。如果缺少法治的保障和促进，上述“三化”的推进就会受到严重影响。尤其在我国这样的发展中大国和新兴市场经济国家，将上述“三化”与法治化有机结合，会更有助于数字经济的健康发展；同时，只有构建具有包容性的良法善治，实施有效的经济法规制，才能有效促进和保障数字经济乃至整体经济的有序发展。总之，从数字经济的本体论和发生论看，数字经济只是一种不同于农业经济、工业经济的新型经济形态，其产生和发展与技术革命、产业转型、经济增长密切相关，既需要信息化、市场化、全球化的推动，也需要法治化的保障。同时，数字经济作为新型经济系统，其结构和功能的变化，对相关主体的行为方式和利益分配都会产生重要影响，需要各类相关法律制度尤其是经济法的有效规制。基于经济系统与法律系统、经济行为与法律规范的关联性，应关注数字经济与经济法的互动，并进一步从经济法的本体论和发生论的视角展开分析。（二）经济体制、经济形态与经济法规制从全球的法律史看，部门法意义上的经济法的产生和发展，是以市场经济体制及其导致的问题为前提和基础的。正是为了解决市场经济条件下普遍存在的市场失灵和政府失灵问题，规范政府的宏观调控和市场规制行为以及相应的市场对策行为，经济法才应运而生。因此，市场经济体制对于经济法的产生和发展至为重要。没有市场经济体制，就没有“政府与市场”的关系，以及与此相关的各类复杂关系，也就不存在经济法调整的具体对象。与上述经济法产生的经济体制基础相一致，尽管数字经济是一种新型经济形态，但其产生和发展仍是基于市场经济体制。在数字经济领域，同样需要处理好“政府与市场”等基本关系，并通过有效 参见 德 卢曼：社会的法律，郑伊倩译，人民出版社 2009 年版，第 14-15 页。张守文：发展法学：经济法维度的解析，中国人民大学出版社 2021 年版，第 324-325 页。参见刘凯：经济法体系化的系统论分析框架，政法论坛2022 年第 2 期。参见邱本：论经济法的共识，现代法学2013 年第 4 期。第 2 期41张守文：数字经济发展的经济法理论因应 的宏观调控和市场规制，解决“两个失灵”等基本问题。例如，数字经济发展既有助于在某些领域解决信息孤岛或信息不对称等问题，又可能带来新的信息偏在、数字鸿沟等问题；既有助于使相关主体拥有海量数据并增强数据运用能力，也可能产生数据垄断、网络不正当竞争、侵害消费者个人信息权等突出问题。可见，数字经济发展在解决“旧的市场失灵问题”的同时，也会带来“新的市场失灵问题”。对于数字经济时代所要解决的“两个失灵”问题，以及需要处理的基本关系，仍然可以运用既有的经济法理论加以解释。因此，面对数字经济的发展，无需改变经济法的基本理论架构，既有的经济法理论对于分析数字经济的相关问题仍有相当大的解释力。此外，如前所述，数字经济有助于降低交易成本，而经济法恰恰以降低交易成本为重要调整目标。因此，数字经济的发展与经济法的调整目标是内在一致的。但与此同时，由于数字经济还具有高效益性和高渗透性，会产生“赢者通吃”的马太效应（如平台企业的迅速扩张），因而其导致的垄断问题不