受贿犯罪中“为他人谋取利益”要件的坚守与认定_陈可蕊.pdf

2022 年 12 月第 34 卷第 6 期湖南警察学院学报Journal of Hunan Police AcademyDec.2022Vol.34 No.6103103一、问题的提出：“为他人谋取利益”的存废之争根据现行刑法的规定，除了刑法第三百八十五条规定的“索取他人财物”和“经济受贿”并未要求以“为他人谋取利益”（以下简称“为他人谋利”）为要件，其他受贿方式都要求为请托人谋利。此外，刑法第三百八十八条的“斡旋受贿”与“利用影响力受贿罪”还要求“为请托人谋取不正当利益”。从理论上看，“为他人谋利”作为犯罪的成立要件，其具体的认定标准多在行贿罪当中进行探讨。最高司法机关也出台诸多解释，对“为他人谋利”提供相应的判断标准。可见，“为他人谋利”要件的分析判断是认定贿赂犯罪的重要前提。但是，“为他人谋利”无论作为受贿犯罪还是行贿罪的成立条件，理论上一直有学者主张将其废除183。尤其在 2016 年的司法解释将“事后受贿”与“感情投资”型受贿纳入处罚范围之后，面对上述两类难以证明行为人确有“为他人谋利”要件的案例，有学者指出应当废除该要件以扩大处罚范围2105。此外，另有学者认为“为他人谋利”的要件定位以及具体的认定标准，理论上争议不断，司法机关又一直难以作出明确的解释，因此阻碍了司法实践打击贿赂犯罪，为其取证带来了许多困难352。然而，既然我国刑法条文已经明确规定“为他人谋利”是受贿犯罪构成的必要条件，就不能因为该要件难以判断作为取消该要件的理由，如此认定有违反罪刑法定原则之嫌。因此应当结合“为他人谋利”在受贿犯罪中的立法背景，以及当下实务中难以解决的问题，来反思刑法理论以及司法解释中的各种争议。此外，本文将以受贿犯罪中的“为他人谋利”要件作为论证对象，结合受贿犯罪的保护法益以及对特殊类型受贿认定的需求，来论证其存在的合理性；厘清该要件在受贿犯罪中的体系定位，并结合理论争议与实务背景总结该要件的判断标准，以更好地指引司法实践。二、受贿犯罪中“为他人谋取利益”的存在依据“为他人谋利”并非在 1979 年刑法就有所规定，而是立法者在修订 1997 年刑法时，吸收了 1985 年司法解释的认定，将其纳入了受贿犯罪中“为他人谋取利益”要件的坚守与认定陈可蕊（华东政法大学，上海 200042）摘 要：从受贿犯罪的本质属性来看，如果认为“钱权交易”即“职务行为与财物”之间的对价关系，则“为他人谋取利益”的要件必须存在。从“为他人谋取利益”要件的存在机能来看，其在“感情投资”与“事后受贿”的情形当中可以作为判断罪与非罪的标准。此外，关于“为他人谋取利益”要件属性的争议，根据2016年的司法解释，主观说相对而言更为合理。面对“为他人谋取利益”在司法实践中难以认定的问题，首先，司法解释中的“明知具体请托事项”与“可能影响职权行使”可以视为“为他人谋取利益”的认定标准，但是还应当对其作出进一步的解释。其次，“不正当利益”的界定也有诸多争议，对此应当从行贿方和受贿方综合判断，区分实体正义与程序正义。关键词：受贿犯罪；保护法益；钱权交易中图分类号：D914 文献标识码：文章编号：2095-1140(2022)06-0103-08收稿日期：2022-08-16作者简介：陈可蕊，女，浙江丽水人，华东政法大学刑事法学院刑法学硕士研究生，主要研究方向为刑法学。刑事法学陈可蕊受贿犯罪中“为他人谋取利益”要件的坚守与认定104立法范畴。从当时的立法背景来看，最高人民检察院主张保留“为他人谋利”这个要件，是为了体现受贿罪“钱权交易”的本质属性419。然而对“钱权交易”的理解，到底是“职务行为与财物”的对价关系，还是“职务与财物”的对价关系，在理论上有不同的理解。由于2016 年司法解释将“感情投资”和“事后受贿”纳入刑事处罚范畴，受贿犯罪中“职务行为与财物”的对价关系越来越模糊528。随之而来的，理论上就产生了前述要将“为他人谋利”要件取消的观点。由此可见，“为他人谋利”是否为受贿犯罪的必要条件，首先要对受贿犯罪的本质“钱权交易”进行分析。（一）反映“钱权交易”的本质特征（一）反映“钱权交易”的本质特征众所周知，法益的认定对犯罪构成要件的解释具有指引作用，受贿犯罪的法益也当然具有上述机能。之所以认定受贿犯罪的本质为“钱权交易”，也是从受贿犯罪的保护法益中解释出来的。此外，为了解决“感情投资”是否入罪等问题，也有学者在批判传统的“职务行为与财物”对价关系的立场上，提出了新的法益理论6125。总而言之，通过对受贿犯罪保护法益的不同理解，可以分析“钱权交易”的具体内涵。1.保护法益的理论争议关于受贿犯罪的保护法益，在上世纪九十年代之前，我国刑法的理论通说为“国家机关的正常活动”7601；九十年代之后，该学说逐渐被“廉洁性说”所取代，至今司法解释和实践当中也多将“廉洁性说”作为通说。而在德日刑法的学说引入我国之后，刑法理论上的通说逐渐向“职务行为的不可收买性说”8147和“职务行为的公正性说”967靠拢。此外，劳东燕教授在修正传统的“廉洁性说”基础之上，又提出了“公职的不可谋私利性”作为受贿犯罪的保护法益6125。从域外刑法理论上看，“职务行为的不可收买性说”与“职务行为的公正性说”都在强调通过“财物与职务行为”的对价关系来描述对保护法益的侵害527。而传统的“廉洁性说”认为，行为人基于其职务而具有廉洁义务，因此不能收受与职务相关的财物10356。该说遭到批判的主要原因在于“廉洁”一词过于抽象，并且无法区分受贿犯罪与渎职类犯罪等其他罪名。据此，有学者基于传统社会与现代社会对职务的不同支配关系理论，提出受贿犯罪的保护法益是“公职的不可谋私利性”6121。2.“钱权交易”的正确理解“钱权交易”概念在刑法理论当中，一般在认定受贿犯罪的保护法益时进行使用。“钱权交易”之“钱”，主要指的是行贿人提交的财物，其具体如何认定不在本文的讨论范畴之内。而“钱权交易”之“权”要如何认定，实际上就可以通过前述的法益理论进行总结。如果按照德日刑法的理论，“钱权交易”之“权”即为“职务行为”，指的是受贿者所实施的行为。换言之，如果行为人仅有法定的公职身份，而没有实施相关的职务行为，因而获得的钱财并不能认定为受贿所得。而无论是按照“廉洁性说”还是“公职的不可谋私利性说”，“钱权交易”之“权”更多指的是行为人的“职务”，主要是指其身份，或者说其范围大于“职务行为”。“职务”更多的是代表受贿者的身份与地位，因而只要行为人具有该身份，收取了非公报酬就应当属于受贿。此外，如果认定“钱权交易”之“权”为行为人的职务行为，要实现这种“钱”与“职务行为”的对价关系则必须通过“为他人谋利”这个要件。因为从犯罪事实的过程来看，行贿人之所以提交财物，是为了通过行为人的“职务行为”来实现自己或者第三人的利益。因此，这里的“谋利”要件能够使得“钱”与“职务行为”形成真正的对接。反之，如果认定“钱权交易”之“权”为行为人的公职地位，则并不需要通过其职务行为完成“钱”与“公职地位”的对价关系，因而也不需要“为他人谋利”的要件。尽管有学者认为，按照“公职的不可谋私105第 6 期湖南警察学院学报 2022 年 12 月利性说”，行为人利用自己的公职地位获取非公报酬，是通过“为他人谋利”来体现其“私利性”的，因此还是可以证明“为他人谋利”的必要性6130。这一点，笔者难以认同，很显然，根据法条的表述，“为他人谋利”中的“他人”虽然不局限于行贿人本人，但是也不可能是受贿人。此外，按照上述理解，在“感情投资型”受贿当中，由于行贿人的请托事项并不明确，因此可以看出行为人谋取私利并不需要以“为他人谋利”为要件。综上所述，笔者认为，在否认“职务行为与财物”的对价关系基础上，很难证明“为他人谋利”是受贿罪成立的必要条件。（二）认定“特殊受贿”的功能需要（二）认定“特殊受贿”的功能需要如前所述，在认定“钱权交易”之“权”为职务行为的情况下，“职务行为与财物”的对价关系必须通过“为他人谋利”要件才能实现，因此“为他人谋利”的要件具有区分罪与非罪的机能。1.厘清“感情投资”的入罪要求所谓“感情投资”是指行贿人未明确提出请托事项，以情谊交往为名长期给行为人赠送礼金的行为2102。在“感情投资”的场合，由于行贿人财物的对价是行为人的感情，因此难以认定其“财物与职务行为”的对价关系。但是即使 2016 年的司法解释将“感情投资”型受贿纳入处罚范围，其起草者也指出：“纯粹的感情投资不能以受贿犯罪处理。同时，对于日常意义上的感情投资，又有必要在法律上作进一步区分：一种是与行为人的职务无关的感情投资；另一种是与行为人职务行为有着具体关联的所谓的感情投资”1122。由此可见，在“感情投资”中，“职务行为与财物”的对价关系依然十分重要，因而也不能取消“为他人谋利”要件。此外，“为他人谋利”要件正是区分“感情投资”罪与非罪的标准。最高司法机关也在司法解释中作出了相应的表述，即“可能影响职权行使”。从刑法教义学的角度来看，由于行贿人的“感情投资”有可能影响到行为人的职权行使，进而会对“职务行为与财物”的对价关系形成可能的威胁，侵犯了刑法所保护的利益。正如有学者指出，此时的受贿罪为具体的危险犯，“感情投资”是否有影响行为人职权行使的可能是判断行为是否构罪的关键依据530。而且该限定条件正是在强调“为他人谋利”要件的地位，只是减轻了证明标准，使得“为他人谋利”要件只需要通过推定方式加以证明。2.明确“事后受贿”的处罚依据行为人在收取贿赂之时或者之后具有“为他人谋利”的要件，则能使“职务行为”与“财物”形成对价关系。但是在行为人先为他人谋利，事后再收取贿赂，其谋利行为是否能让“职务行为与财物”形成对价关系则有很大争议。特别是在行为人并未违背职务正常履职义务的情况下，很难说明其实施职务行为是出于“为他人谋利”的目的。这里存在的问题理应从“为他人谋利”在犯罪体系中的要件定位开始讲起，但是此处仍然可以单独讨论一个问题实施“为他人谋利”的行为能否反映行为人主观上具有“为他人谋利”的目的？有学者指出，前述“事后受贿”的行为在日本刑法当中，会以第一百九十七条第一项的“单纯受贿罪”进行处罚，而日本刑法中该罪并没有“为他人谋利”的要件。因此 2016 年司法解释中“事后受贿”情形实际上也取消了“为他人谋利”的要件126，对此，笔者不能赞同。在“事后受贿”的场合，行为人先前实施的职务行为在客观上已经为行贿人谋取了利益，事后又因此收取财物，完全可以形成“职务行为与财物”的对价关系。此外，“为他人谋利”最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释第十三条第三款规定：“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”刑事法学陈可蕊受贿犯罪中“为他人谋取利益”要件的坚守与认定106的目的也可以在收取财物的时候产生，只不过此时犯罪的成立是在行为人收取财物之后。类似的情形在其他犯罪中也很常见，比如行为人在收买妇女、儿童时并不具有出卖的目的，但是过了一段时间之后又产生了出卖目的，则是将被害人卖出去时才构成拐卖妇女、儿童罪的成立。因此，在“事后受贿”的情形当中，虽然行为人履职时并不具有“为他人谋利”的目的，但是在收取财物时产生了这个目的，也能够完成“职务行为与财物”对价关系的实现。三、受贿犯罪中“为他人谋取利益”的要件定位根据前面的论述可以得出，即使是面临司法实践难以认定的“感情投资”和“事后受贿”的情形，“为他人谋利”依然是受贿犯罪成立的必要条件。而“为他人谋利”的具体认定，首先要先从其在犯罪体系中的地位开始谈起。对此，在刑法理论上有旧客观说、主观说、新客观说和混合违法要素说的争议。（一）“为他人谋利”的要件属性之争（一）“为他人谋利”的要件属性之争首先，旧客观说认为，“为他人谋利”是收受型受贿罪的客观要件，要求行为人真正实施其他人谋利的行为，但是利益是否实现，不影响受贿罪的成立1385。其参考的法律依据来自于 1989 年的司法解释。理论上对旧客观说的主要批判有以下