数字治理的刑法介入模式——...电信网络诈骗的治理变革为例_朱笑延.pdf

社会科学版 作者简介：朱笑延，吉林大学法学院博士后流动站研究人员，吉林大学司法数据应用研究中心研究人员。基金项目：国家社会科学基金一般项目“数据正义视阈下犯罪的技术治理均衡发展研究”（）；中国博士后科学基金第 批面上资助项目“中国社会的数字化转型对诈骗罪基本原理的再塑造研究 基于大数据样本的人工智能分析”（）收稿日期：数字治理的刑法介入模式 以电信网络诈骗的治理变革为例朱笑延摘要：中国网络犯罪治理大转型的“波兰尼时刻”已经到来。电信网络诈骗治理实践由直接的国家管控到间接的平台治理、由控制数字技术到净化数字生态、由单一的刑罚制裁到多元的部门法合作，驱动着网络犯罪治理从事后治理迈入数字治理阶段。刑法介入网络犯罪治理的核心问题也由规制范围的选择转变为与数字治理的不匹配，这一问题难以通过积极、消极抑或折中的法律内部视角解决，而是要在法律与治理的互动关系中探索更具数字化、更具想象力的答案：刑法应以间接治理的介入思维取代对网络平台犯罪预防义务的直接审查，重点评价网络平台作为市场主体对公共义务的实质性履行；突破一律从严或一概从宽的泛化惩处思路，根据电信网络诈骗及其关联犯罪的数字化特征，确立更富针对性的评价尺度；超越刑法规制抑或行政规制的部门法分立视角，以部门法合作规制的新思维探索刑事法律责任与行政法律责任的协同作业模式。关键词：数字治理；诈骗罪；反电信网络诈骗法；数字法学；“波兰尼时刻”；数字看门人中图分类号：文献标识码：文章编号：（）一、问题的提出为深度回应“网络犯罪数字社会”双浪叠加所带来的治理复杂性和不确定性，网络犯罪中以刑法为核心的事后治理模式逐渐松动，数字治理作为一种新的治理逻辑和治理规律正在兴起。所谓数字治理，即为解决数字技术深度应用对社会所带来的结构性影响。传统治理体系不断吸纳数字化理念、数字化资源、数字化工具以及数字化规则等内容，进而带来整个治理模式的结构性变迁。在网络犯罪领域，数字治理的标杆性实践莫过于电信网络诈骗的治理转型：首先是数字化理念的更新，数字社会背景下的“反诈”已经上升为一种涉及金融、电信、互联网等多个数字化场景的综合性治理议题，而不再被视为单纯由刑法主导的犯罪控制问题；其次是数字化资源的整合，网络平台作为“数字看门人”对涉诈信息流、资金流、管理流的深度干预，勾勒出网络犯罪治理的公私合作雏形，以刑法为核心的国家中心逻辑不再具有充分的解释力；再次是数字化工具的运用，基于大数据分析和智能研判的风险识别、预警劝阻、紧急止付等数字预防手段业已成熟，以刑事打击为主的路径依赖正在被防范优先、防打结合取代；最后是数字化规范的确立，反电信网络诈骗法（以下简称反电诈法）作为融合电信治理、金融治理、互联网治理等多种数字治理场景的制度化成果，更是打破了由刑法主导的网络犯罪治理法秩序，标志着网络犯罪治理进入专门立法时代。电信网络诈骗的治理变革证明，中国对网络犯罪的治理已经由传统的事后治理迈入全新的数字治理阶段，曾经频繁担任网络犯罪事后治理“急先锋”和“主力军”的刑法，如何在数字化的治理变革中有效发挥自身的作用，是一个亟待回答且极富争议的重要问题。既有研究的关注点集中于刑法如何影响网络犯罪治理，呈现出积极刑法观、消极刑法观与折中刑法观三大理论阵营。这种研究立场的分化本质上属于刑法如何参与社会治理这一宏大主题在网络犯罪领第 卷 第 期总第一八期 域的延续。具体而言，积极刑法观认为，刑法应积极回应社会转型时期网络犯罪的代际变迁，释放刑法的治理功能，用足用好刑法现有规定，对于数字时代的新型网络犯罪可以采取扩大解释的方法。与之针锋相对的消极刑法观认为，刑法对网络犯罪的规制应注入比例原则，认识到刑法参与“源头治理”的有限性，充分激活非刑罚手段，保护尖端技术的成长与发展。折中刑法观则认为积极刑法观与消极刑法观并非完全对立，而是存在辩证关系，并主张刑法应平衡技术创新与刑法规制，避免网络犯罪司法适用的泛化。在不同立场、观点的持续争鸣中，刑法学研究逐步向网络化转型，有力地促进了网络刑法理论的发展。然而在刑法与治理分化的研究趋势下，既有研究过度关注刑法如何有效介入数字治理，对于数字治理需要何种刑法介入的问题则有所忽视。既有研究虽然讨论的是刑法如何参与网络犯罪的数字治理，但在潜意识中均将刑法视为一个独立于治理之外的变量，似乎只要刑法有所动作，就会直接产生积极或消极的治理效果。于是，刑法如何介入数字治理的问题被变相置换为刑法本身是否科学合理的问题，刑法与治理交融互动的复杂性被过度化约，这极有可能遮蔽一些隐藏在法律与治理交界地带的重要问题，从而限制了从整体和动态的视角理解法律与治理关系的可能性。更为重要的是，法律与治理分立的研究趋势还缺少了对数字治理不同于社会治理的追问，甚至将“刑法参与社会治理”的总体讨论框架套用至“刑法参与数字治理”的具体问题意识中，从而进一步压制治理融入“数字”的理论想象力，忽视“数字”基于治理的实践特殊性，压缩“数字”之于犯罪治理的现代化价值。其一，在理论价值上，数字逻辑的融入催生出数字治理与传统社会治理的结构性差异，这种差异愈发难以被传统法学理论有效诠释，而是强烈呼唤着具备“数字”特质的网络刑法研究，更迫切期待着面向数字法学的全新理论表达。其二，在实践需求上，无论是 年帮助信息网络犯罪活动罪的刑事案件数量暴增，还是 年反电诈法的出台所带来的行刑衔接难题，均不同程度地指向电信网络诈骗的数字化变革这一共同内容，刑法回应数字治理的转型迫在眉睫。其三，在政治导向上，数字治理紧扣中国网络犯罪治理之数字化转型的先发优势，蕴藏着网络犯罪治理之中国式现代化道路的本土线索。因此，凸显数字治理的问题意识，还有望输出中国为网络犯罪这一“世界公害”量身定制、为数字安全这一共同话题自主探索的法律制度文明。总之，认真对待、特别对待刑法介入数字治理的问题极为必要。基于既有研究的不足，本文以电信网络诈骗的治理变革为分析样本，提出将刑法内嵌于数字治理的观察视角，力求在以下两个方面推进既有研究：第一，在刑法与治理的互动关系中发现刑法参与数字治理的复杂性。相比于刑法与治理的分化，法律内嵌于治理的分析框架有望突破从刑法自身看刑法的价值预设、分析惯性与视野局限，从而在刑法与网络犯罪的治理的互动关系中发现更加动态、更加复杂的法律问题。这可能更加接近刑法与数字治理相互交融、紧密互动的实践真相。第二，在多学科的交叉地带中发掘数字治理的特殊性，进而凝练符合数字治理规律的刑法学原理。法律内嵌于治理的研究需要关注数字治理的特殊性，力求在政治学、经济学、社会学等多学科的交叉地带揭示数字治理的内在逻辑。一旦“数字”的意义被强调、“数字”的规律被发现，那些曾经几成定论的刑法学争议就获得了再反思、再观察的理论空间，在数字法学的浪潮中实现更加数字化、更具想象力的刑法学知识生产亦成为可能。刑法内嵌于数字治理的分析过程基本如下：首先，以交叉学科视角全景式呈现电信网络诈骗治理的数字化变革，将这种变革理解为具有本质性、结构性变化的“波兰尼时刻”（）；其次，根据数字治理对刑法的结构性影响，将刑法面临的核心问题归结为刑法与数字治理在底层逻辑上的不匹配，而不是刑法自身介入过多抑或介入过少的法律内部问题；最后，针对这种内在不匹配性，跳出积极、消极抑或折中的传统进路，构思刑法介入网络犯罪数字治理的特别模式。二、数字治理变革：网络犯罪治理的“波兰尼时刻”近年来，作为哲学社会科学领域经典话题的“波兰尼时刻”被数字社会研究反复提及，它源于卡尔?波兰尼对现代社会转型的独特描述 市场对社会问题的刺激以及社会保护运动的反弹，且这种变革过程完全突破了 世纪立基于工业社会逻辑的政治、经济、文化、制度范畴，带来整个社会结构的社会科学版 巨变。在数字社会研究中，“波兰尼时刻”被用来揭示数字治理为应对数字经济所带来的一系列负面影响，以高度数字化的逻辑重组治理架构、进行社会自我保护的努力。这种叙事过程与理论内核极为契合电信网络诈骗治理的数字化变革。电信网络诈骗作为数字社会中技术、数据无序利用的另一面镜子，开始全面冲击数字化生存秩序，引起社会成员的高度不安，甚至被定义为“当前发案最高、损失最大、群众反映最强烈”的犯罪类型。在传统的事后治理愈发失灵的情况下，电信网络诈骗刺激了犯罪治理的强烈反弹，一系列打破传统犯罪治理规律、具有鲜明数字化烙印的治理举措相继出现，具体表现为由直接的国家管控到间接的平台治理、由控制数字技术到净化数字生态、由单一的刑罚制裁到多元的部门法合作。上述三重数字化转型机制既标志着网络犯罪治理之“波兰尼时刻”的到来，也构成了理论研究分析刑法与数字治理互动关系的基本维度。（一）由国家直接管控到平台间接治理在事后治理模式之下，电信网络诈骗治理呈现出“国家犯罪”的直线关系，即国家承担着直接管控电信网络诈骗的治理职能，网络平台等市场主体的“戏份”相对有限。随着“数字看门人”进入反诈治理实践，一种“国家管平台、平台管用户”的独特治理模式逐渐兴起，它不仅是数字时代电信网络诈骗治理公私合作的典型样本，更探索出一种“国家平台犯罪”的间接治理模式。网络平台作为“数字看门人”的间接治理转型经历了由实践推动到制度确认的构建过程。在实践层面，数字社会背景下电信网络诈骗衍生的平台化，凸显了网络平台在电信网络诈骗治理中的断层优势，亦衬托出反诈必须依托网络平台的路径选择。因此，无论是基于数字经济良性发展的长远考量，还是对于平台脱嵌于犯罪治理的风险忧虑，让平台作为反诈“数字看门人”而进入国家与电信网络诈骗的中间地带，是数字时代犯罪治理转型的务实之选。于是，诸如腾讯公司“守护者计划”等智能反诈平台对涉诈风险的实时监测、字节跳动公司对网络黑灰产的在线风控、快手等超大规模短视频平台对涉诈信息的动态审核等实践探索，分别形塑出数字化侦查环节的协助执法、反诈联席会议制度下的合作监测，以及针对涉诈风险的内容审查等数字治理雏形，勾勒出网络平台参与犯罪预防的治理骨架。在制度层面，随着反诈治理实践的日益丰富与数字经济监管的整体趋严，反电诈法这一专门立法迅速将网络平台作为“数字看门人”的道义性犯罪预防义务纳入法制化的制度轨道。具体而言，反电诈法在第四章“互联网治理”中为网络平台量身定制了核验监测义务（反电诈法第二十一条、第二十五条）、对关键涉诈工具的应急处置义务（反电诈法第二十二、第二十三、第二十四条）、面向数字侦查的协助执法义务（反电诈法第二十六条），这三类义务的设置均旨在规范网络平台的业务经营行为，激发网络平台在技术反制层面的先天优势，从而实现通过平台的犯罪治理。在“国家管平台、平台管用户”的数字化变革中，网络平台作为“数字看门人”使电信网络诈骗治理由“国家犯罪”的直线治理关系向“国家平台犯罪”的间接治理格局迈进。首先，“国家管平台”标志着国家不再表现为一副直接管控电信网络诈骗的“冷峻面孔”，而更像是一个犯罪治理业务的“发包方”，将高度专业化、复杂化的犯罪预防义务转包给网络平台，并通过对网络平台义务履行的持续审查，间接促进对此类犯罪的有效治理。其次，“平台管用户”意味着网络平台不再是单纯按照市场逻辑支配的主体，而是承担着日益重要的公共治理职能。网络平台更像是国家有效治理电信网络诈骗的组织载体与技术通道，属于兼具市场逻辑与国家逻辑的“公共责任公司”。总之，通过国家治理权能间接化、平台治理角色公共化的数字化变革，电信网络诈骗治理所塑造的“国家平台犯罪”的间接治理格局将逐步取代“国家犯罪”的直线治理关系，并搭建起基于“数字看门人”的全新主体参与架构。（二）由控制数字技术到净化数字生态作为“数字看门人”的网络平台的治理转型虽然对反诈工作至关重要，但是如何认识、理解、制裁电信网络诈骗这一犯罪现象同样需要数字治理回应。受传统犯罪网络化的思维影响，电信网络诈骗多被视为“技术化的传统诈骗”，此类犯罪对互联网、大数据等技术的使用一度成为犯罪治理的关注焦点。但是近年来，电信网络诈骗治理实践愈发强调此类犯罪与数字化生存、数字化交往的生态性联系，一种不拘泥于关注技术本身而是观察技术与数字社会深度联结的数字生态理念开始出现。首先，净化数字生态理念体现为电信网络诈骗预防治理方式日趋数字生